Fuente: Diario Constitucional — Entrevista por Javiera Gajardo Godoy (24 de agosto de 2026)
Por Javiera Gajardo Godoy
La aplicación del Convenio 169 de la OIT en materia penal ha abierto uno de los debates más complejos y relevantes del derecho contemporáneo chileno: cómo compatibilizar el respeto a la diversidad cultural y los estándares internacionales de derechos humanos con los principios tradicionales del sistema penal y la igualdad ante la ley. En particular, el artículo 10 del tratado internacional —que ordena considerar las características económicas, sociales y culturales de las personas indígenas al momento de imponer sanciones penales— ha generado una creciente discusión doctrinaria y jurisprudencial respecto de sus alcances, límites y forma de aplicación práctica por parte de los tribunales.
En los últimos años, la Corte Suprema ha desarrollado una línea jurisprudencial que profundiza el enfoque intercultural en el ámbito penal, abordando materias como la aplicación de penas sustitutivas, el valor de los peritajes antropológicos y la necesidad de interpretar las normas internas en armonía con los tratados internacionales ratificados por Chile. Sin embargo, estas decisiones también han reactivado interrogantes sobre los límites de la justicia diferenciada, el principio de igualdad ante la ley y las eventuales tensiones entre cosmovisión indígena, seguridad pública y protección de las víctimas.
A ello se suma el debate sobre si el sistema jurídico chileno —incluyendo la formación universitaria y la institucionalidad penitenciaria— está realmente preparado para enfrentar una realidad jurídica intercultural y plurinacional, particularmente en regiones como La Araucanía, donde estas discusiones adquieren una dimensión práctica y permanente.
Sobre estas materias conversamos en esta entrevista con el Dr. Juan Jorge Faundes Peñafiel, profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, quien analiza los desafíos jurídicos, culturales y constitucionales que plantea la aplicación del Convenio 169 en el sistema penal chileno y el alcance que debe tener la justicia intercultural en un Estado democrático de Derecho.
Faundes es Doctor en procesos sociales y políticos en América Latina, mención en Ciencia Política, por la Universidad de Artes y Ciencias Sociales, y Doctor en Derecho, Mención Internacional, cum laude, por la Universidad de Sevilla, España; Abogado, Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales, por la Universidad Austral de Chile.
1. En caso de conflicto normativo, ¿debe el artículo 10 del Convenio 169 de la OIT prevalecer directamente sobre las disposiciones del Código Penal por tratarse de un tratado internacional de derechos humanos, o requiere de una regulación interna específica para su plena aplicación en Chile?
Su pregunta considera dos cuestiones distintas. Una sobre la eventual preeminencia del artículo 10 del Convenio 169 de la OIT y la otra sobre la necesidad de una regulación adicional a este Convenio. Además, deben agregarse algunos alcances sobre la forma de interpretar el Convenio 169. Inicio por la segunda. El Convenio 169 de la OIT es un tratado de derechos humanos que se incorpora al ordenamiento jurídico a la luz del artículo 5 inc. 2° de la Constitución (CP), como lo ha afirmado la Corte Suprema en su jurisprudencia. En ese marco, no es necesaria una regulación adicional para su entrada en vigencia interna, aunque su normatividad está sujeta a la interpretación de esta norma Constitucional y sus discusiones. Respecto del segundo tópico, sin entrar en los debates del artículo 5 de la CP, puede sostenerse que en caso de conflicto expreso, el dispositivo puede tener preeminencia y que, a lo menos, es exigible una interpretación de la normativa interna “conforme” el tratado internacional, como lo ha venido planteando la Corte Suprema en otras materias, como la consulta indígena y ha sido la forma más moderada de entender los alcances del referido inciso 2° del artículo 5 de la CP (v. Ingrid Díaz, Revista Estudios Constitucionales 2022).
Ahora bien, pasando al tercer aspecto, me parece necesario abordar la cuestión interpretativa de forma más detallada. Por una parte, el propio Convenio 169 en sus artículos 34 y 35 contiene dispositivos interpretativos que deben considerarse. Los principios de flexibilidad e interpretación integral. El primero, insta a facilitar formas de cumplimiento de las normas del Convenio en la medida más adecuada al caso en concreto; y, el segundo, mandata una aplicación integral de las disposiciones del propio Convenio, en conjunto con otros instrumentos de derechos humanos aplicables. Entre otros, desde la perspectiva integral, se debe aplicar el Convenio 169 en relación con la Convención Americana de Derechos Humanos que, conforme la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos asegura el respeto de los derechos de los pueblos indígenas a sus costumbres, tradiciones y modos de vida.
En los sentidos indicados, el referido artículo 10, debe entenderse en armonía con los artículos 5, 8 y 9 del Convenio 169 que: reconocen y protegen “los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos”; aseguran su “derecho de conservar sus costumbres”; ordenan respetar “los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”; y ordenan a los jueces “tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos” en materia penal. E incluso el mismo artículo 10 señala que “deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. Luego se trata de un sistema normativo, que contiene distintos supuestos, entre otros: (i) el análisis de la licitud penal, en sí, de la costumbre indígena (del hecho estudiado en su contexto cultural); cuando la conduta también es ilícita en la cosmovisión indígena, aceptando el método indígena de solución del conflicto penal y o de sanción del hecho; o bien, reprochada penalmente la conducta por el juez, aplicando una forma de sanción distinta del encarcelamiento (adecuada a las condiciones culturales). Además, la jurisprudencia administrativa y judicial, ha aceptado adecuaciones en materia de medidas cautelares y de los regímenes intrapenitenciarios, como el conocido caso de una machi con salidas excepcionales para fines religiosos.
Estas disposiciones y el sistema normativo descrito, en su conjunto aseguran el derecho humano a la identidad cultural de los integrantes de los pueblos indígenas en materia penal y, en concreto, el deber de respeto de la cosmovisión, cultura, costumbres e instituciones de los pueblos indígenas en este campo.
Con todo, la obligación de aplicar el artículo 10, enlazado a los artículos 8 y 9, del Convenio 169 de la OIT, no significa que se trate de una norma absoluta a todo respecto, tanto por la eventual colisión con otros derechos humanos; como por las limitaciones que estos mismos artículos contemplan al circunscribir las soluciones normativas a la compatibilidad con “los derechos fundamentales”, “el sistema jurídico nacional” y los “derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
Entonces, se trata de que el juez realice una interpretación intercultural, en que el juez “se pone en el lugar del otro”. El sentenciador sale de lugar, extiende la mirada desde el paradigma cultural predominante (“occidental”) en el que está inserto, para examinar la conducta en el contexto cultural en que ocurrió. Así verá elementos que también son parte de la realidad, pero que no ha podido conocer porque pertenecen a la cultura de la persona perseguida penalmente. Luego, a partir de ese examen, considere otros elementos que, a la luz de la dogmática penal, pueden configuran un error de prohibición, la inexigibilidad de otra conducta e, incluso, el ejercicio legítimo de un derecho, que son las salidas más conocidas. Un ejemplo resuelto por nuestros tribunales es el de consumo de hoja de coca para fines medicinales o religiosos, en que la conducta no responde a un ilícito penal, sino a una acción lícita en el marco de la cultura de los pueblos indígenas alto andinos. Por cierto hay situaciones más complejas, pero este caso sencillo refleja bien la cuestión consultada.
2. ¿La aplicación de sanciones diferenciadas respecto de personas indígenas constituye una afectación al principio de igualdad ante la ley, o responde a la necesidad de avanzar hacia una justicia material e intercultural?
Conforme me explayé en la primera pregunta, el caso de la aplicación de sanciones adecuadas al contexto cultural en que ocurrió la conducta reprochada, “en ese sentido “diferenciadas”, no afecta el principio de igualdad ante la ley. Por el contrario, interculturalmente, permite un ejercicio más efectivo de este principio y respectivo derecho. Se trata del derecho a un trato igualitario por el juez, pero que no se centra en la homogeneidad de la solución final, sino el igual trato del juez en el examen de la conducta (respecto de su (i)licitud o de la sanción penal misma cuando se configura el reproche). La igualdad aplica en un estadio normativo previo, al incorporar todos los elementos de análisis (en el caso de contexto cultural) al examinar la ilicitud o al definir el reproche penal mismo. La diferenciación resulta materialmente más justa y es formalmente lícita en tanto que responde a un mandato incorporado al ordenamiento jurídico por el Convenio 169. En ese sentido, efectivamente, se avanza hacia una justicia intercultural.
3. ¿Considera que la Ley N°18.216 sobre penas sustitutivas satisface los estándares internacionales en materia de justicia intercultural, o existe una deuda legislativa al no contar Chile con una ley de ejecución penal con enfoque indígena?
Los estándares internacionales pueden alcanzarse con una adecuada interpretación intercultural por parte de los jueces, dada la introducción de los nuevos supuestos recién indicados del Convenio 169, tanto en materia penal sustantiva, como en la determinación de la pena, en su naturaleza, extensión o sustitución ¾cuando fuere del caso¾. Existe una rica jurisprudencia en la materia (a la que por extensión no me puedo referir). Luego, aunque la Ley 18.216, literalmente no satisface los estándares en materia de justicia intercultural, ello no exime al juez del ejercicio intercultural en el examen penal de un caso concreto, a la luz de los mandatos expresos del Convenio 169 y otros instrumentos de derechos humanos.
Y, claro, las deudas legislativas las encontramos en todos los campos, no solo respecto de una ley de ejecución penal con enfoque intercultural. En nuestro escenario, también en materia de eximentes de responsabilidad penal, en el campo procesal de las medidas cautelares o de régimen intrapenitenciario. Pero, como dije, al tratarse de mandatos de derechos humanos amparados por el artículo 5 inc. 2° de la CP, la interpretación intercultural se integra a la competencia judicial.
4. ¿Debiera el peritaje antropológico transformarse en una exigencia obligatoria en causas penales que involucren a imputados indígenas, o basta la valoración probatoria y la sana crítica judicial para ponderar adecuadamente el contexto cultural?
Sí, entiendo que el peritaje antropológico es una exigencia obligatoria (no que debiera serlo). El sistema normativo del Convenio 169 en materia penal impone un análisis de los hechos en una profundidad y o de elementos sociales, cultural y o propios de la cosmovisión indígena que suele no estar al alcance del juez. En ese marco, la pericia antropológica es el medio de prueba natural para para estos casos (pero no el único).
Para la justificación positiva de lo que se ha llamado en doctrina “el derecho a la pericia antropológica”, debe considerarse, entre otros el artículo 19 N°3 de la Constitución que asegura la “igual protección ante la ley”, en relación con el N°7 y el derecho al debido proceso, ambos, a la luz de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que aseguran el debido proceso y el derecho a “un recurso efectivo” que incluye el enfoque intercultural. En ese marco, la pericia antropológica se torna en el instrumento central para asegurar la efectividad del proceso (existe jurisprudencia de la Corte IDH en la materia, incluso en un caso contra Chile de 2014).
Asimismo, hoy, se reconocen también nuevos instrumentos, como la participación de autoridades y sabios indígenas directamente en los juicios, como “testigos expertos” que pueden informar de adecuada forma sobre las cuestiones culturales. En Chile ya conocemos casos con machi declarando en esta calidad.
5. ¿A qué atribuye que la Corte Suprema haya desarrollado una jurisprudencia más favorable a la aplicación del Convenio 169 que algunos tribunales de instancia? ¿Responde ello a una falta de formación técnica o a una resistencia cultural dentro del sistema judicial?
Creo que es una pregunta que debieran responder en primer lugar los jueces. Con todo, puedo decir que hace algún tiempo (2020, revista Chilena de Derecho y Ciencia Política) hicimos una investigación sobre la cultura jurídica y el derecho humano a la identidad cultural que da cuenta de resistencias en los jueces (de instancia y las cortes), pero también de una jurisprudencia superior progresiva en la aplicación el Convenio 169 y el enfoque intercultural en diversos campos que ha ido permeando cada vez más en las instancias inferiores.
Con todo, es un fenómeno frecuente en materia de derechos humanos. Los cambios que imponen los tratados internacionales de derechos humanos se producen progresivamente y se consolidan, especialmente, cuando los nuevos enfoques son sostenidos sistemáticamente por las cortes superiores. Pero no debe desconocerse la labor más silenciosa de muchos jueces de instancia que aplican las normas de derechos humanos que poco a poco van siendo confirmados por las cortes de apelaciones y la Corte Suprema, particularmente en el tema indígena. Se trata de un proceso de doble vía, pero que es más visible en los entramados superiores.
6. ¿El artículo 10 del Convenio 169 tiene límites en su aplicación? Frente a delitos especialmente graves o hechos de violencia, ¿debe prevalecer la cosmovisión y contexto cultural del imputado o el deber del Estado de resguardar los derechos y protección de las víctimas?
Como vengo sosteniendo, no se trata de que el juez deba, necesariamente, absolver en base a elementos culturales que “deban predominar” siempre sobre las normas penales (aunque es uno de los supuestos posibles). Sino que se realice una interpretación intercultural, en que el juez “se pone en el lugar del otro” y examina la conducta perseguida penalmente en su integralidad.
Así, la obligación de aplicar el artículo 10, en conjunto con los artículos 5, 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT (deben interpretarse sistemáticamente), no contiene un mandato absoluto, a todo respecto, tanto por la eventual colisión con otros derechos humanos; como por las limitaciones que estos mismos artículos contemplan al circunscribir las soluciones normativas a la compatibilidad con “los derechos fundamentales”, “el sistema jurídico nacional” y los “derechos humanos internacionalmente reconocidos”. Con todo, las normas del Convenio 169 también son derechos humanos y forma parte del sistema jurídico nacional.
Entonces, se trata del mandato a una interpretación y solución integral, equilibrada que tome en cuenta la relevancia de la conducta para el Derecho Penal en general, pero también, en la comprensión que ella tiene en el contexto de la cosmovisión y sistema de vida indígena, a la luz de sus instituciones y derecho propio o consuetudinario.
Así, entiendo que la forma correcta de interpretar estos artículos implica que el juez, en el ejercicio de ponderar si la conducta perseguida penalmente es constitutiva de delito, para establecer el eventual reproche penal, la propia sanción o conocer de otros aspectos relevantes del proceso penal o penitenciario, considere el contexto cultural en que el hecho ocurrió. Que revise el caso considerando todos sus elementos, también los propios de la cultura y de los valores e instituciones propios indígena en juego, en especial a la luz de la cosmovisión, y no solo en la perspectiva cultural a la que el juez pertenece.
También ha ocurrido que en un mismo caso colisione el ejercicio de derechos, como ha ocurrido respecto de la protección de la propiedad indígena disputada por diversos actores, indígenas o no indígenas. O en materia de género, verso salidas alternativas al juicio penal. En esas circunstancias los jueces deben hacer un esfuerzo de ponderación respecto de los derechos en juego y alcanzar, interculturalmente, la solución más adecuada. Pero no siempre hay una salida óptima y la decisión final es de los jueces. En otros países existen jurisdicciones especiales indígenas, en que el conocimiento integral del caso es indígena (bajo el marco general constitucional que reconoce esa jurisdicción) pero no es el caso de Chile hasta ahora.
En ese marco no hay una solución única, como tampoco la hay en la dogmática penal general y la gravedad del delito no es el único elemento. Probablemente ante delitos de menor entidad la reflexión y salida penal sea más simple, pero puede haber delitos graves que en su contexto encuadren en una causal de inimputabilidad o antijuricidad, como ha resuelto la jurisprudencia en varios casos que el tiempo no da para citar. Ello también ocurre con delitos comunes graves. También hay casos en que se han aplicado eximentes incompletas. Lo que cambia, es la apertura del contexto del hecho punible que se amplía a un campo mayor de circunstancias en análisis. O bien, en muchos casos el hecho también es reprochado en la cultura indígena, pero se han tomado en cuenta las formas tradicionales de resolver esos conflictos, con salidas alternativas como el acuerdo reparatorio.
Por cierto la protección de las víctimas es un deber central de los jueces, pero debe darse interculturalmente. Es emblemático el caso “Pueblos Tagaeri y Taromenane Vs. Ecuador” (2024), en que la propia falta de comprensión de las dinámicas culturales de pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario, causó nuevos, graves y mayores perjuicios a las víctimas indígenas, niñas menores de edad.
Entonces, los jueces, al velar por las víctimas, deben examinar los casos considerando todas sus características (apoyados por pericias antropológicas y, especialmente, facilitadores/as interculturales), para procurar decisiones los más integrales y efectivas posibles, considerando la perspectiva intercultural.
7. ¿Las facultades de Derecho están formando profesionales preparados para litigar en contextos interculturales y plurinacionales, particularmente en regiones como La Araucanía, o aún predomina una enseñanza tradicional del derecho penal alejada de esas realidades?
La formación de los jueces es esencial. La Academia Judicial tiene diversos programas y cursos en materia de derechos indígenas que incluyen el Convenio 169 que en mi opinión están teniendo efectos progresivos.
Al mismo tiempo las Universidades tenemos una responsabilidad en la formación de los abogados, futuros jueces, fiscales y defensores. Llevo más de tres décadas en eso y hoy podemos ver abogados y abogadas, en distintas funciones, que han internalizado el enfoque de derechos humanos, la perspectiva de género y una comprensión intercultural del Derecho, en las diversas áreas. Siempre hay que consolidar más, pero claramente el escenario ha cambiado. Esta misma entrevista es una muestra de ello.
Al mismo tiempo van surgiendo nuevos desafíos, como ocurre hoy en materia ambiental y con los derechos digitales de los pueblos indígenas. Por ello, en las universidades debemos estar atentos, investigar y seguir formando permanentemente en los nuevos desafíos que enfrentamos en materia de derechos humanos.