Publicación académica en Revista Publicum (Río de Janeiro, v. 11, n. 1, p. 115-170, 2025; DOI: 10.12957/publicum.2025.93966). El investigador Juan Jorge Faundes (Universidad Autónoma de Chile), junto a Nicolás Ojeda-Zavala y Patricia Perrone Campos Mello, ha publicado el artículo “Constitucionalismo Digital, medio ambiente, pueblos indígenas y tradicionales: el imperativo precautorio ambiental intercultural digital”, resultado del Proyecto Fondecyt Regular N°1262066.
…………………………………………………………………………………… Constitucionalismo Digital, medio ambiente, pueblos indígenas
y tradicionales: el imperativo precautorio ambiental
intercultural digital1
Juan Jorge Faundes Universidad Autónoma de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, Chile. E-mail: [email protected] Nicolás Ojeda-Zavala Universidad Autónoma de Chile, Santiago, Chile. E-mail: [email protected] Patricia Perrone Campos Mello Centro Universitário de Brasília (CEUB) e Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Brasília/DF e Rio de Janeiro/RJ, Brasil. E-mail: [email protected] …………………………………………………………………………………….
Resumen El “Constitucionalismo Digital” vincula el Derecho y las nuevas tecnologías digitales. Ellas, con ventajas ampliamente conocidas, presentan riesgos para la efectividad de los derechos fundamentales. A su vez, el principio precautorio opera frente a riesgos de impactos ambientales de carácter serio o irreversible, hoy extendidos al campo digital. Así, en un marco normativo, amplio, heterogéneo y aún débil, sostendremos que es posible elaborar una nueva hermenéutica precautoria, adecuada culturalmente, centrada en el principio precautorio, en tanto imperativo precautorio ambiental intercultural digital, especialmente aplicable en la evaluación ambiental de proyectos con impacto en pueblos indígenas y tradicionales. Se utiliza revisión documental metodología hermenéutica de las fuentes jurídicas, aplicando método inductivo para la identificación de las categorías jurídicas. El trabajo posee cuatro apartados: (i) sobre el Constitucionalismo Digital, los pueblos indígenas y tradicionales; (ii) sobre el imperativo precautorio ambiental intercultural en la evaluación ambiental; (iii) que refiere al principio precautorio y el “conocimiento tradicional”; y (iv) que enlaza Constitucionalismo Digital, el imperativo hermenéutico precautorio ambiental intercultural y los pueblos indígenas y tradicionales. Más conclusiones. Palabras clave Constitucionalismo Digital; medio ambiente; pueblos indígenas y tradicionales; principio precautorio.
1 Este artículo presenta resultados del Proyecto Fondecyt Regular, N°1262066. “Pueblos indígenas, nuevas tecnologías digitales y medio ambiente, marco normativo emergente desde una hermenéutica precautoria de los derechos humanos”. ANID, Universidad Autónoma de Chile.
Constitucionalismo digital, meio ambiente, povos indígenas e tradicionais: o “imperativo intercultural da precaução ambiental digital” Resumo O "Constitucionalismo Digital" conecta o direito e as novas tecnologias digitais. Essas tecnologias, embora tenham vantagens amplamente reconhecidas, representam riscos à efetividade dos direitos fundamentais. Por sua vez, o princípio da precaução opera diante dos riscos de impactos ambientais graves ou irreversíveis, hoje também no âmbito digital. Assim, dentro de um quadro regulatório amplo, heterogêneo e ainda frágil, argumentaremos que é possível desenvolver uma nova hermenêutica da precaução, culturalmente apropriada, centrada no princípio da precaução como um imperativo de precaução ambiental intercultural digital, especialmente aplicável na avaliação ambiental de projetos com impactos sobre povos indígenas e tradicionais. Utiliza-se uma metodologia hermenêutica para revisão de fontes jurídicas, aplicando-se um método indutivo para identificação de categorias jurídicas. O artigo é composto por quatro seções: (i) aborda o Constitucionalismo Digital, em relação aos povos indígenas e tradicionais; (ii) desenvolve o imperativo intercultural da precaução ambiental na avaliação ambiental; (iii) estuda o princípio da precaução e o "conhecimento tradicional"; e (iv) sobre a conexão entre o Constitucionalismo Digital, o imperativo hermenêutico da precaução ambiental intercultural e os povos indígenas e tradicionais. Mais conclusões. Palavras-chave Constitucionalismo Digital; meio ambiente; povos indígenas e tradicionais; princípio da precaução.
Sumário Introducción; 1. Constitucionalismo Digital, pueblos indígenas y tradicionales; 1.1.
Inteligencia artificial y evaluación ambiental; 1.2. Constitucionalismo Digital, pueblos
indígenas y medio ambiente; 1.3. Riesgos y problemas uso IA en relación con los pueblos
indígenas y tradicionales; 1.4. Fuentes del Constitucionalismo Digital; 2. El imperativo
hermenéutico precautorio ambiental intercultural; 2.1. Principio precautorio ambiental en
el Derecho Internacional: una definición inicial; 2.2. Fuentes del principio precautorio; 2.3.
El derecho humano al medio ambiente sano y el principio precautorio; 2.4. El derecho
humano a la identidad cultural y el deber de cautelar los intangibles culturales (filtro
hermenéutico intercultural); 2.5. El derecho humano a un clima sano; 2.6. El imperativo
precautorio ambiental intercultural a la luz de la jurisprudencia interamericana; 3. Principio
precautorio, conocimiento tradicional e intangibles culturales de pueblos indígenas y
tradicionales; 4. Hacia una vigencia robusta, precautoria e intercultural, del
Constitucionalismo Digital, aplicado a la evaluación ambiental; 4.1. Principio de la
precaución (basada en el riesgo) en materia digital; 4.2. Desarrollo tecnológico integrado:
estándares normativos, participación indígena y tradicional; Conclusiones; Referencias.
Introducción
El “Constitucionalismo Digital” corresponde a un nuevo campo normativo, interseccional entre el
Derecho y las nuevas tecnologías digitales2−‘Nuevas Tecnologías’ (NT) −. Surge de la interrelación
del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los derechos humanos, con las NT, en
especial redes sociales, Inteligencia Artificial (IA) y Neurotecnologías. Estas NT, por una parte,
aunque con ventajas ampliamente conocidas, presentan riesgos para la efectividad de los derechos
fundamentales y la democracia (sesgos y discriminación algorítmica, multiplicidad predictiva,
“oscuridad” algorítmica, ausencia y o déficit de participación, manipulación en la toma de
decisiones, apropiación de conocimiento, entre muchos otros (BARROSO y MELLO, 2024). Y, por
otra, han provocado progresivas respuestas del Derecho (digital) que buscan delimitar tales
amenazas y riesgos. En este sentido, concordando con Catalina Botero, el Constitucionalismo
Digital se sostiene en un enfoque del Derecho Internacional de los derechos humanos que tendría
la función de irradiar esta nueva área (digital) del Derecho para lograr un marco jurídico global, en
un contexto de distintas constituciones, con catálogos de derechos fundamentales también
diversos, que genera opacidad normativa y enfrentan a empresas que operan a escala global
(BOTERO, 2024, p. 162).
Por otra parte, el principio precautorio (PP) es un principio que proviene del Derecho
Internacional, que se activa cuando existen posibles riesgos de impactos ambientales de carácter
serio o irreversible. Su desarrollo se ha dado mayormente en el ámbito medioambiental. Pero, lo
encontramos también en otras áreas3 y, en particular, hoy sostendremos que se expresa como
‘principio de la precaución basada en el riesgo’ (UNESCO, 2021, 2023; UE, 2024), del emergente
“Constitucionalismo Digital” recién señalado.
Mientras, los pueblos indígenas y los pueblos tradicionales se sitúan entre quienes
presentan las mayores vulnerabilidades ante el desarrollo tecnológico digital. En particular, su
2 El Constitucionalismo Digital, sin embargo, no es un concepto homogéneo, ni de sentido unívoco, más bien refiere a diversas propuestas de respuestas normativas al fenómeno de las NT, ninguna de ellas “aplicable de la misma manera, a las distintas culturas y tradiciones jurídicas democráticas” (BOTERO, 2024, p. 160). 3 Ver, por ejemplo, Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre la Biodiversidad Biológica (2000), UNTS vol. 2226, p. 208; y el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial de Comercio (1994),1867 UNTS 493, WTO Doc LT/UR/A-1A/12, OXIO 269, entre otros.
conocimiento tradicional, sus valores culturales, espirituales, religiosos de carácter intangible (que
llamamos “intangibles culturales”), constituyen componentes centrales de sus formas de vida y
son base de su supervivencia, en sentido colectivo (FAUNDES, 2022, p. 637; FAUNDES, et al., 2023,
p. 224; FAUNDES; MELLO, 2024, pp. 3-4). Particularmente, en los contextos de evaluación
ambiental, estos aspectos intangibles, son bienes jurídicos protegidos, tensionan los modelos
teórico predictivos y conllevan un desafío de aprehensión cognitiva de consecuencias jurídicas
relevantes.
Conjuntamente, la IA, dentro de las NT, se presenta como nueva herramienta que facilita la
gestión ambiental y los procesos de evaluación de impacto ambiental (EIA), en particular. Pero
surgen preguntas importantes en torno a las disputas entre el conocimiento científico y el
conocimiento tradicional, particularmente originadas en las limitaciones y respectivos riesgos, que
presentaría procesar digitalmente los intangibles culturales u otros conceptos complejos, como el
“medio ambiente” o la idea misma de naturaleza (TIRONI; RIVERA, 2023), o ella con subjetividad
propia (VICIANO, 2019).
La regulación es dispersa, heterogénea y, en general, aún débil. En algunos casos recién
emergente, en otros es soft law (recomendaciones, directrices), decisiones comparadas pero de
gran influencia (como las normas de la Unión Europea), o bien, opiniones consultivas y sentencias
internacionales de alcances debatidos. Al mismo tiempo, el desarrollo normativo es muy dinámico.
En ese marco, debe destacarse la reciente Opinión Consultiva OC-32/25 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), sobre “Emergencia climática y derechos humanos”. La Corte,
en particular, destacó, la vulnerabilidad que se potencia para los pueblos indígenas en el marco
actual de cambio climático, pero, al mismo tiempo, destacó el derecho “al reconocimiento de los
saberes locales, tradicionales e indígenas”4; reconociendo expresamente que “los pueblos
indígenas y afrodescendientes son dos de los colectivos rurales con el mayor potencial para
contribuir a la mitigación del cambio climático en América Latina, debido a sus conocimientos
ancestrales y prácticas territoriales colectivas”5.
Pero, en este amplio marco normativo, también existen instrumentos vinculantes de
derechos humanos y nuevos instrumentos en desarrollo, a partir de los cuales es posible elaborar
una nueva hermenéutica que −como se sostendrá− está ‘gobernada’ por el principio precautorio,
en particular, por un imperativo precautorio ambiental intercultural (FAUNDES; MELLO, 2024), hoy
extendido al campo digital.
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Opinión Consultiva OC-32/25, Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos, de 29 de mayo de 2025. Párrafos 471-487. 5 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-32/25, Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos, de 29 de mayo de 2025, párrafo 479.
Asimismo, también se afirmará que, dada la propia naturaleza del desarrollo tecnológico
digital, estos avances solo podrían alcanzar los estándares normativos ‘precautorios’, pertinentes
y suficientes, integrando de forma aplicada en dicho desarrollo tecnológico la participación de los
actores destinatarios de las NT, en el caso de estudio, pueblos indígenas y tradicionales, que incluya
su conocimiento tradicional, en particular respecto de los instrumentos de evaluación ambiental.
Ahora bien, esta integración de los estándares normativos ─incluyendo la participación indígena
tradicional─ al desarrollo tecnológico, solo se enuncia en el apartado final, pero este estudio se
solo delimitará a la primera cuestión normativa en abstracto.
Así, se sistematiza el imperativo hermenéutico regulatorio precautorio ambiental
intercultural, ampliado al campo digital. Aunque los alcances de este imperativo interpretativo son
generales, aquí, se focaliza en dos aspectos: primero, se aborda en relación a su aplicación
normativa a la evaluación ambiental de proyectos de inversión con impacto en pueblos indígenas
y tradicionales; segundo, si bien este imperativo tiene alcances en las diversas NT (redes sociales,
IA y neuro tecnologías, entre otras), el análisis de las fuentes normativas y respectivos estándares
revisado, se centra en la regulación del uso de IA y, cuando resulta relevante, aborda también las
neurotecnologías.
Se utiliza revisión documental, bajo una metodología hermenéutica para el estudio de las
fuentes jurídicas y sistematización de estándares, aplicando un método inductivo para la
identificación de las categorías jurídicas. Se realiza un análisis descriptivo de fuentes
(principalmente internacionales y comparadas), como base para proponer una hermenéutica
normativa cautelar de los pueblos indígenas y tradicionales en el campo digital, aplicado a la
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA).
Con dicho propósito, el trabajo se divide en cuatro capítulos: el primero, aborda las
cuestiones del Constitucionalismo Digital, aplicadas a la protección de los pueblos indígenas y
tradicionales; el segundo, sobre el imperativo hermenéutico precautorio ambiental intercultural,
como marco de la evaluación ambiental de proyectos con impactos en pueblos indígenas y
tradicionales; el tercero, enfocado en el principio precautorio y su relación con el ‘conocimiento
tradicional’ y los ‘intangibles culturales’ de estos grupos; y, el cuarto, que enlaza el
Constitucionalismo Digital con el imperativo hermenéutico precautorio ambiental intercultural
aplicado a la EIA, en relación con los pueblos indígenas y tradicionales. Más un aparatado final con
breves conclusiones.
1. Constitucionalismo Digital, pueblos indígenas y tradicionales
En este apartado se aborda cómo el emergente Constitucionalismo Digital contempla la protección
de los pueblos indígenas y tradicionales, con focalización en la protección del medio ambiente y
las fuentes del ‘principio de la precaución basada en el riesgo’.
1.1. Inteligencia artificial y evaluación ambiental
La Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) se realiza generalmente para entender los posibles
impactos de un proyecto sobre el medio ambiente, lo cual abarca no solo aspectos naturales, sino
también humanos, sociales y económicos6. En este contexto, los escenarios de EIA hoy se han
abierto al empleo de la “Inteligencia Artificial” (IA). Como advertimos inicialmente, el campo de las
NT es más amplio, ya que comprende IA, redes sociales (rrss) y Neurotecnología, pero varias de las
respuestas normativas refieren a todo el espectro, o bien, generadas respecto de un algunas de las
herramientas, aplican al uso general de las NT. En este apartado, dado el foco que seguimos
respecto de la EIA, principalmente, nos referiremos a la IA. Pero ello, no excluye diversos supuestos
de regulación de las otras NT, como las neurotecnologías7, en relación con pueblos indígenas y
tradicionales.
Para estos efectos, entendemos por IA como “un área de la informática dedicada a
desarrollar sistemas que se puedan enseñar o aprender a tomar decisiones y predicciones dentro
de contextos específicos” (SMITH; NEUPANE, 2018; GWAGWA, et al., 2020). Las tecnologías
basadas en IA, entre otras funcionalidades, se caracterizan por: sostener sistemas de apoyo a la
toma de decisiones, procesando grandes volúmenes de datos (DSS); desarrollar ‘sistemas
automatizados de toma de decisiones’ controlados algorítmicamente (ADM8); por integrar
herramientas de auto aprendizaje de máquina (ML); por el procesamiento de lenguaje natural
(NLP9), capaz de identificar temas, expresiones de sentimientos y patrones en los datos textuales,
6 En este sentido, para la Corte Internacional de Justicia (ICJ): "[…] el medioambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio en que vivimos, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluyendo a las generaciones futuras" (Advisory Opinion, ICJ. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Reports 1996, p. 226 parr. 29. Traducción nuestra); o bien, siguiendo el Informe Brundtland: "El medio ambiente no existe como esfera separada de las acciones humanas, las ambiciones y demás necesidades, […] es donde vivimos todos". G. Brundtland (1987, p. 12). 7 Las neurotecnologías se definen como “todas aquellas tecnologías que impactan el sistema nervioso central […] base de los estados sensoriales motores y mentales”. Al efecto las actividades del sistema nervioso comprenden, tanto, el sistema nervioso central (cerebro, médula espinal) y el periférico (somático, autónomo, entérico). Por su parte, los estados mentales incluyen estados cognitivos, afectivos y conativos, aunque no se limitan solo a ellos. Entrega información de los seres humanos como “la conciencia y la experiencia del dolor”; incluso la actividad del sistema nervioso “es decisiva en las interacciones sociales y culturales” (UNESCO, 2024). 8 Por su abreviación en el Inglés: Automatic Decapping Machine. 9 Por su abreviación en el Inglés: Natural language processing
analizando datos cualitativos en entrevistas, encuestas y observaciones etnográficas. Y hoy,
incluso, tienen la capacidad de crear automatizadamente nuevo contenido −“modelos de lenguaje
grande” (LLM10)−. En base a todo ello, constituyen marcos socio-tecnológicos con cada vez mayor
utilización en el ámbito público y privado. De forma más específica, orientada al campo ambiental,
estos sistemas basado en IA: (i) al analizar grandes volúmenes de datos cualitativos y cuantitativos,
identifican patrones, modelan sistemas complejos y simulan escenarios, entre otros aspectos, que
proporcionan insights valiosos para la toma de decisiones y la gestión ambiental (CUEVAS, et al.,
2003); (ii) con el manejo de grandes volúmenes de datos, permiten la detección temprana de
desviaciones o irregularidades y la consecuente oportuna de toma de decisiones a las autoridades
ambientales (SMA, 2021, p. 4); (iii) con el reconocimiento de imágenes y video mediante algoritmos
de visión por computadora, pueden monitorear y analizar cambios en el entorno físico y cultural;
(iv) al integrar datos multidisciplinarios (ambientales, económicos y sociales), ofrecen una visión
integral del impacto de un proyecto en el entorno, incluso identificando los efectos culturales y
sociales; (v) y, los ADM permiten mejorar la eficiencia e implementación de procesos complejos,
como la formulación y ejecución de políticas públicas basadas en evidencia, en especial
introduciendo información fiable sobre el estado del medio ambiente y su evolución en el tiempo
(SMA, 2021, p. 4), objeto central de los sistemas de EIA.
Pero también se sostiene que el uso de IA puede tener potenciales resultados de impacto
negativo de diversa naturaleza (económica, social, en la salud, el medio ambiente, discriminación,
entre otras), en los sectores más vulnerables y hasta la sociedad en su conjunto. Algunos de esos
riesgos serían: desigualdad social amplificada basada en IA no representativa o datos segados;
potenciar posiciones económicas dominantes; violación de la privacidad de la información,
manipulación de la información y consecuentes riesgos democráticos, ente otros (BOTERO, 2024;
BARROSO; BARROSO, 2023; BARROSO; MELLO, 2024; MELLO; RUDOLF, 2023; GWAGWA, et al.,
2020, p.3; JACKSON, 2022, p. 280; MINOW, 2021, p. 35; PENNER, 2019; STEEN, 2022, p. 41, SMA,
2021, p. 23). Y, en materia ambiental, se advierte la elevada ‘huella de carbono’ de la IA, asociada
a los mega procesadores de datos de IA, cuyo enfriamiento supone utilización de grandes
volúmenes de agua (GUERRA, 2024; LUCCIONI, et al., 2024, RAMÍREZ, 2025)11.
En especial, respecto de grupos vulnerables, destaca la ‘discriminación algorítmica’
(CALMON, et al., 2017, p. 1; LIMA, 2022; MARX, et al., 2020), por la reproducción de sesgos y al
potenciar las brechas de desigualdad. Los algoritmos se entrenan con datos existentes, esos datos,
10 Por su abreviación en el Inglés: Large Language Models. 11 Guerra aborda tanto el costo ambiental en Gases de Efecto Invernadero (GEI) del desarrollo de la IA (“IA roja), pero también nuevas estrategias más amigables ambientalmente que desarrollan nuevos esfuerzos de IA (“IA verde”) capaz de “mitigar las emisiones globales de GEI de un 5 a un 10% para el 2030” (GUERRA, 2024).
a su vez, expresan comportamientos humanos pasados y presentes, esos comportamientos cargan
sesgos y prejuicios arraigados en circunstancias históricas, culturales y sociales (HORTA, 2019;
BARROSO; MELLO, 2024). Entonces, si estos comportamientos tienden a reproducir las estructuras
sociales de inclusión y exclusión actuales, también darán cuenta de las segregaciones y de las
incapacidades cognitivas de individuos y grupos. Por ejemplo, como veremos luego en perspectiva
de pueblos indígenas y tradicionales, definido el intangible cultural como un componente de la
cosmovisión de un grupo que no pueden percibir terceros externos a él (los inversores y los entes
reguladores en la EIA), la IA desarrollada o entrenada por estos actores del proceso de evaluación
ambiental, podría reproducir la misma incapacidad o limitación cognitiva. O bien, programada
sobre la base de modelos sustentados en el conocimiento “científico” teórico, técnico o disciplinar
(Ciencias Naturales, la Física, Química, Biología, Climatología, etc.), sin consideración del
conocimiento tradicional, podría aplicar modelos patronizados, sesgados, incompletos o,
simplemente, inadecuados para contextos determinados, pero a una escala nunca vista,
proporcional a la mega capacidad de la herramienta de IA que se utilice.
Pero, más allá de los riesgos genéricamente descritos, la gestión ambiental y la EIA,
específicamente, ya utiliza nuevas tecnologías y la IA en particular (LIGOZAT, et al., 2022)12. Pero,
a la fecha, no existe regulación específica para los sistemas de EIA (particularmente en Chile); o
bien, suficiente, respecto de los pueblos indígenas y tradicionales es recién emergente. No
obstante, en los próximos apartados se procura una sistematización hermenéutica cautelar de
estas normas.
1.2. Constitucionalismo Digital, pueblos indígenas y medio
ambiente
En relación con pueblos indígenas y tradicionales, la IA ya se viene desarrollando en la recreación
de culturas, incluyendo, sus componentes clave, como: “entorno, los objetos, conocimientos e
12 Algunos ejemplos de herramientas tecnológicas que se aplican a la evaluación ambiental son: (i) MALENA (Machine Learning Environment, Social and Governance Analyst). Utiliza una IA para analizar grandes cantidades de datos previos relacionados con riesgos ambientales, sociales y de gobernanza. (ii) IBSA/IMSA (Index of Biodiversity/Marine Surveys for Assessment). Desarrollado para mejorar el acceso de datos compartidos, en una base de datos centralizada, relacionados con la biodiversidad y los estudios marinos. (iii) DREAMS (Digitally Supported Environmental Assessment for Sustainable Development Goals – SDGs). Diseñado específicamente para apoyar los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), con un enfoque en la transformación digital de la evaluación ambiental y la descarbonización. (iv) PID. La “Plataforma de Inteligencia de Datos” de la Superintendencia del medio Ambiente (Chile). Considera una base de datos centralizada que agrupa todos los registros referentes a permisos ambientales. (SMA, 2021). Pero, paralelamente, la investigación sobre los efectos de la aplicación específica de estas herramientas es mínima (LIGOZAT, et al., 2022; CUEVAS, et al., 2003).
instituciones […] que construye una preservación computacional y simulación de culturas a lo largo
de sus múltiples dimensiones” (BOGDANOVYCH, et al. 2010, traducción propia-). Estos esfuerzos
dicen relación a la conservación de patrimonio cultural histórico o arqueológico. También, entre
otros usos, ya existen iniciativas preliminares de aplicación de IA a la recreación de culturas
indígenas “vivas” (STEEN, 2022, p. 43; DWIVEDI, et al., 2021; LEWIS, 2023) y en la recuperación de
lenguas indígenas (RAMOS, et al., 2024; PENNER, 2019).
En paralelo, la EIA busca entender los posibles impactos de un proyecto sobre el medio
ambiente, lo cual abarca no solo aspectos naturales, sino también los humanos, sociales,
económicos y culturales. Por su parte, los modos de vida tradicionales, su conocimiento tradicional
y sus intangibles culturales, son elementos centrales en la identidad cultural de los pueblos
indígenas y tradicionales, en consecuencia, de su supervivencia colectiva13.
En este contexto, el conocimiento tradicional y los respectivos intangibles culturales, son
parte de los escenarios de la evaluación ambiental. Y ellos, están abiertos de forma cada vez más
acelerada a las herramientas basadas en IA. Pero, ya advertimos, pueden tener potenciales
resultados de impacto negativo. Entonces, surgen interrogantes en torno a cómo la tecnología
basada en IA puede procesar en la evaluación ambiental, valores, funciones comunicativas,
estéticas, rituales, propias de las culturas indígenas y tradicionales (STEEN, 2022, p. 41-43; TIRONI;
RIVERA, 2023). Ello, exige una revisión específica de los riesgos y dificultades de la aplicación de IA
respecto de pueblos indígenas y tradicionales, para, luego abordar los aspectos normativos
asociados a tales cuestiones.
1.3. Riesgos y problemas uso IA en relación con los pueblos
indígenas y tradicionales
Los pueblos indígenas y tradicionales son especialmente vulnerables ante las nuevas
tecnologías. Primero, son potencialmente afectados por los riesgos que pueden afectar a cualquier
persona o grupo −ya revisados genéricamente−. Segundo, varios de estos riesgos se ven
potenciados atendidas las propias características de los pueblos indígenas y tradicionales. Tercero,
existen peligros y problemas específicos de los pueblos indígenas y tradicionales, asociados a la
13 Este trabajo plantea un marco general de estándares aplicables a procesos de EIA, con foco en los efectos sobre pueblos indígenas y tradicionales, pero no refiere a un sistema de evaluación ambiental nacional en particular. Por ello no se incluye un abordaje más específico de sus fines, instituciones y procedimientos. Con todo, genéricamente, los sistemas de EIA y, en ellos, los Estudios de Impacto Ambiental, son los instrumentos clave de la evaluación ambiental que sostienen operativamente los imperativos precautorios, ya que buscan anticipar posibles riesgos de carácter serio o irreversible, previendo las medidas al efecto. Luego, las herramientas e EIA, con uso de IA, refieren directamente a dichos estudios y su levantamiento de información sobre territorios y respectivos modos de vida indígena o tradicional.
utilización de nuevas tecnologías y la IA en especial. Por ello, a continuación, haremos un repaso
del conjunto de problemas, riesgos y o limitaciones del uso de nuevas tecnologías y, en especial
aplicadas en herramientas de EIA y en procesos vinculados a pueblos indígenas y tradicionales:
‘Oscuridad algorítmica’ (la “caja negra” de la IA). No es posible conocer el algoritmo, en sí,
sobre el cual se desarrolla el entrenamiento de máquina (ADM). Luego, no se sabe, en concreto,
cómo la máquina realiza la operación (“razonamiento”) conforme el cual reporta cierta
información, la sintetiza o categoriza. El operador de la IA actúa en la etapa de entrenamiento,
pero no conoce la “red neuronal” de base sobre la cual ese “razonamiento” se plantea. Esta
característica convierte a la IA en una tecnología de resultados esencialmente estadísticos, sujetos
a un margen de error que puede ser determinante en un caso concreto (PENNER, 2019; GWAGWA,
et al., 2020, p.3; STEEN, 2022, p. 41, BARROSO; MELLO, 2024; SMA, 2021, p. 23).
Discriminación (algorítmica). Los algoritmos —en particular los predictivos—, se entrenan
con datos existentes, esos datos, a su vez, expresan comportamientos humanos pasados y
presentes. Tales comportamientos cargan sesgos y prejuicios arraigados en circunstancias
históricas, culturales y sociales, como la discriminación por origen racial, género, edad, entre otras
(HORTA, 2019; BARROSO; MELLO, 2024; LEVESQUE, 2011). Los algoritmos, por su parte, tenderán
a reproducir estos sesgos y prejuicios en los componentes, criterios, características, categorías y/o
clasificaciones que generen, traspasándose, a su vez, a las decisiones predictivas que se puedan
adoptar, ya sean humanas en base a los datos procesados (SSD) o automatizadas derechamente
planteadas por la IA/ADM o IA/LLM (ALEMANY, et al., 2022; UNESCO, 2023, p.16). Incluso, los
“sesgos” pueden operar de forma pasiva, porque la IA (salvo una corrección posterior), no
identificará características para las que no ha sido entrenada, excluyendo componentes que
pueden ser claves frente a determinados grupos de la población (CALMON, et al., 2017;
ALGHAMDI, et al., 2022). En ese sentido, por ejemplo, definido el intangible cultural como un
componente de la cosmovisión de un grupo que no pueden percibir (o a lo menos adecuadamente)
terceros externos a él (como los inversores o los entes reguladores en la EIA), la IA programada por
estos actores podría no considerar elementos culturales relevantes.
Arbitrariedad y la ‘Multiplicidad predictiva’. Varios modelos diferentes pueden presentar un
mismo desempeño medio en una tarea de clasificación, predicción o generación. Múltiples
modelos predictivos, similares en la media, pueden desacordar en el caso específico (cada modelo
puede tomar una decisión diferente al ser aplicado individualmente a diversos grupos (FISHER, et
al., 2006, p. 2; MARX, et al., 2020), por ej: mujeres, LGTBQ+, niños, niñas y adolescentes; pueblos
indígenas y tradicionales, comunidades indígenas específicas. Ello genera una situación de riesgo
relevante en relación con la aplicación de instrumentos de políticas públicas y análisis de variables
sociales que integran IA con grupos vulnerables (CALMÓN, et al., 2017; MARX, et al., 2020).
Dimensión interseccional. Los estudios sobre sesgos, discriminación, arbitrariedad y
multiplicidad algorítmica (entre otros), en relación con grupos vulnerables, muestran en el caso de
mujeres, población LGTBQ+ e indígena, múltiples escenarios de vulnerabilidad (por género, origen
étnico, edad, pobreza y otros), que se interconectan, potenciando la situación de vulnerabilidad
(LUCCIONI, et al., 2023; LEVESQUE, 2011; UNESCO, 2023, p.17).
ADM aplicados en EIA y riesgos de comprensión conceptual. Se ha advertido que el medio
ambiente puede resultar conceptualizado bajo una “gubernamentalidad ecoalgorítmica […] como
un ente que puede ser optimizado y racionalizado”, de tal forma que la EIA genere
“desingularización del medio ambiente”, reduciéndolo a “una entidad objetiva externa de una
serie de métricas medibles y anticipables”; y, todo ello, puede generar “fricciones epistémicas” con
otras lógicas de relacionalidad y sensibilidad situada y terrestre” (TIRONI; RIVERA, 2023, traducción
nuestra). En otras palabras, se potencia el conflicto ya revisado entre la comprensión sistémica
indígena y tradicional de la naturaleza, que entiende al ser humano, individual y
comunitariamente, como parte de este sistema complejo y mayor; con la perspectiva de la
evaluación ‘técnica’ ambiental− que “cosifica” naturaleza, incluso para su ‘protección’, sobre la
base de medidas de compensación y mitigación que se suponen podrían abordar y cuantificar
cualquier tipo de efecto, para presentar soluciones desde esta misma perspectiva.
Apropiación del conocimiento tradicional. Diversos instrumentos internacionales reconocen
y protegen el derecho de los pueblos indígenas y tradicionales a su conocimiento tradicional (por
ej. art. 8 letra j del Convenio sobre Diversidad Biológica). Sin embargo, en materias como el
fortalecimiento y recuperación de lenguas indígenas (con un desarrollo emergente dentro de los
propios pueblos indígenas (UNESCO, 2023, p. 22-23) o de la medicina ancestral (como ya
revisamos), las NT configuran una amenaza de apropiación del conocimiento tradicional, por parte
de los desarrolladores o controladores de las herramientas tecnológicas. Entre otros, es el caso de
los problemas de trazabilidad y transparencia, de la IA; de propiedad intelectual sobre los datos
resultantes del uso de la IA en estos campos; o bien, de la propiedad de los datos resultantes del
uso de NT en estas poblaciones.
Acceso. Los pueblos indígenas y tradicionales, dadas sus recurrentes condiciones de
precariedad económica, ruralidad o aislamiento, con frecuencia presentan importantes
dificultades de acceso a las nuevas tecnologías, los que les impide gozar plenamente de sus
beneficios (al margen de los riesgos descritos). Esta brecha digital tanto corresponde al acceso
concreto a las NT, como a la alfabetización digital necesaria para un adecuado acceso (UNESCO,
2023).
IA y participación de los pueblos indígenas y tradicionales. El desarrollo científico de la IA y
su aplicación en concreto se ha avanzado sin considerar la participación de los grupos a los cuales
se aplicará, particularmente en el caso de los pueblos indígenas (UNESCO, 2021, 2023).
1.4. Fuentes del Constitucionalismo Digital
1.4.1. Constitucionalismo Digital, marco general
La utilización de IA en herramientas de evaluación ambiental, focalizadas en pueblos indígenas o
tradicionales, bajo un enfoque precautorio ambiental intercultural, en sus dimensiones
tecnológicas y normativas, puede entregar importantes ventajas para dicha evaluación, en la
medida que logre la identificación de intangibles culturales, reconozca el conocimiento tradicional
y otros componentes indígenas o tradicionales sensibles. Pero ello, requiere, eliminar, reducir y/o
delimitar los riesgos del uso de la IA respecto de pueblos indígenas y tradicionales.
De esta forma, entonces, es necesario visualizar el marco normativo aplicable en que se
pueda sostener el imperativo precautorio indicado y un sistema de protección consistente para los
pueblos indígenas y tradicionales, respecto del desarrollo de nuevas tecnologías. Para ello, a
continuación, pasaremos a estudiar las principales fuentes normativas del emergente
Constitucionalismo Digital, aplicado a nuestro objeto de estudio.
1.4.1.1 Artificial Intelligence Act, Reglamento la de la Unión Europea para
el uso de IA:
Si bien no existe una normativa global específica en materia ambiental, a nivel europeo destaca el
Reglamento de la de la Unión Europea para el uso de IA o Artificial Intelligence Act (AIA), publicado
en julio del 2024. Ha sido de gran influencia comparada, al punto de ser seguido en diversos
proyectos de ley en Latinoamérica14. Esta normativa de derecho objetivo vinculante en la Unión
Europea (a partir de 2026), puede considerarse como soft law fuera del contexto europeo. Desde
14 Por ejemplo: BRASIL, Projeto de Lei n° 2338, de 2023: “Art.1. Esta Lei estabelece normas gerais de caráter nacional para o desenvolvimento, implementação e uso responsável de sistemas de inteligência artificial (IA) no Brasil, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais e garantir a implementação de sistemas seguros e confiáveis, em benefício da pessoa humana, do regime democrático e do desenvolvimento científico e tecnológico”. CHILE, Boletín 16821-19, Proyecto de Ley que “Regula los sistemas de Inteligencia Artificial”: “Artículo 1.- Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto promover la creación, desarrollo, innovación e implementación de sistemas de inteligencia artificial (“IA”) al servicio del ser humano, que sean respetuosos de los principios democráticos, el Estado de Derecho y los derechos fundamentales de las personas frente a los efectos nocivos que determinados usos pudieran irrogar.
en un enfoque basado en el riesgo, formula un conjunto proporcionado y eficaz de directrices para
el desarrollo y el uso de IA (CORNEJO; CIPPITANI, 2024)15.
Conforme la Artificial Intelligence Act, entre los principios que se deben observar al diseñar
un sistema de inteligencia artificial, se encuentran algunos de índole general, tales como: dignidad,
autonomía, solidaridad y protección a las personas vulnerables; prevención y precaución;
proporcionalidad. Más, otros específicos, como: intervención y supervisión humanas (artículo 14);
solidez y seguridad técnicas (artículo 15); responsabilidad y respeto de los derechos de terceros
(Considerando 27); transparencia (artículo 13).
Otros instrumentos europeos como la General Data Protection Regulation (GDPR16),
armónicamente con la AIA, consideran: privacidad y gestión de datos; la diversidad, no
discriminación y equidad; bienestar social y medioambiental; rendición de cuentas; no
exclusividad. Y la Ley IA (n 2018-765) del Conseil Constitucional de Francia (art. 13) agrega
transparencia.
1.4.1.2 El Convenio Marco del Consejo de Europa sobre Inteligencia
Artificial y derechos humanos, democracia y Estado de derecho:
El Convenio Marco del Consejo de Europa sobre Inteligencia Artificial y derechos humanos,
democracia y Estado de derecho (CETS No. 225)17 es el primer tratado internacional vinculante
destinado a garantizar que el uso de los sistemas de IA sean totalmente coherentes con
los derechos humanos, la democracia y el Estado de Derecho. Entre otros aspectos, contempla el
mandato de la protección de los derechos humanos en relación a las actividades asociadas a los
ciclos de vida de la IA (art. 4); el resguardo de la integridad de los sistemas democráticos, la
separación de poderes y el acceso a la justicia, en el uso de los sistemas de IA (art. 5); el respeto
de la dignidad humana y la autonomía individual respecto de las actividades asociadas a los ciclos
de vida de la IA (art. 7); transparencia y supervisión, adaptados a contextos y riesgos específicos,
en las actividades asociadas a los ciclos de vida de la IA (art. 8); Accountability, garantizando la
15 El reglamento tuvo como preámbulo las Directrices éticas para una IA fiable, de 2019, elaboradas por el Grupo Independiente de Expertos de Alto Nivel sobre IA (CORNEJO; CIPPITANI, 2024). 16 General Data Protection Regulation: Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of April 27, 2016, on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC. 17 Adoptado por los 46 Estados miembros del Consejo de Europa, la Unión Europea y por 11 Estados no miembros que negociaron el tratado (Argentina, Australia, Canadá, Costa Rica, Estados Unidos de América, Israel, Japón, México, Perú, la Santa Sede y Uruguay). Actualmente, se encuentra abierto para la firma y ya fue firmado por los estados miembros: Andorra, Georgia, Islandia, Liechtenstein, Montenegro, Noruega, la República de Moldavia, San Marino, Reino Unido y Suiza. Y por los no miembros: Canadá, Israel, JAPÓN, Estados Unidos de América. Organizaciones internacionales: la Unión Europea. https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treatynum=225
responsabilidad y rendición de cuentas por los impactos adversos sobre los derechos humanos, la
democracia y el estado de derecho, en las actividades asociadas a los ciclos de vida de la IA (art. 9);
igualdad y no discriminación, adoptar medidas o mantener las existentes que respeten la igualdad,
incluida la igualdad de género, y la prohibición de la discriminación, según lo dispuesto en el
derecho internacional y nacional aplicable, para respetar la en el marco de las actividades
asociadas a los ciclos de vida de la IA, (art. 10). Más otras medidas en relación con la privacidad y
protección de datos (art. 11), con la confiabilidad, calidad y seguridad de los mismos (art. 12); y
una “Innovación segura”, con el mandato de “evitar impactos adversos sobre los derechos
humanos, la democracia y el estado de derecho”, y de establecer “entornos controlados para
desarrollar, experimentar y probar sistemas de inteligencia artificial bajo la supervisión de sus
autoridades competentes” (art. 13). Conjuntamente, en el capítulo V, regula un sistema Evaluación
y mitigación y de riesgos e impactos adversos que contempla: la adopción de medidas para la
identificación, evaluación, prevención, mitigación, gestión y seguimiento de los riesgos planteados
por los sistemas de inteligencia artificial, considerando, a su vez, los impactos reales y potenciales
sobre los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho (lo que considera la necesidad
de preservar un medioambiente saludable y sostenible18). Indica que deberán incluirse, entre otros
aspectos: las perspectivas de las partes interesadas relevantes, en particular de las personas cuyos
derechos puedan verse afectados; documentación de los riesgos e impactos reales y potenciales;
y exigir, cuando proceda, pruebas de los sistemas de IA antes de ponerlos a disposición para su
primer uso y cuando se modifiquen significativamente (art. 16). Por otra parte, establece la
obligación de consulta pública de las cuestiones importantes planteadas en relación con los
sistemas de IA, considerando debates públicos y consultas con múltiples partes interesadas sobre
las implicaciones sociales, económicas, legales, éticas, ambientales y otras implicaciones
relevantes (art. 19). Además, mandata un deber de alfabetización digital adecuada para todos los
segmentos de la población (art. 20).
1.4.1.3 Recomendación de la OCDE (OECD/LEGAL/0449):
La Recomendación de la OCDE (OECD/LEGAL/0449), adoptada en 2019, establece principios para
la gestión responsable de la IA. Estos principios incluyen compromisos con: (i) el uso de la IA para
promover el crecimiento sostenible, la reducción de las desigualdades y el bienestar de las
personas; (ii) el respeto del Estado de Derecho, los derechos humanos y los valores democráticos
en todo el ciclo de los sistemas de IA; (iii) la transparencia y explicabilidad de los sistemas de IA;
18 Explanatory Report to the Council of Europe Framework Convention on Artificial Intelligence and Human Rights, Democracy and the Rule of Law, Council of Europe Treaty Series – No. 225 Vilnius 05/09/2024, p. 23.
(iv) el desarrollo de sistemas robustos y seguros, con una gestión adecuada de los riesgos; y (v) la
responsabilidad (accountability) de los actores de la IA por el buen funcionamiento de sus sistemas
y el respeto de todos los principios rectores.
1.4.1.4 Recomendación sobre la ética de la Inteligencia Artificial de la
UNESCO (2021):
La Recomendación sobre la ética de la Inteligencia Artificial de la UNESCO de 2021, por su amplio
consenso y cuidadoso trabajo normativo, es otro instrumento de gran influencia a escala global,
destacando su formulación de “principios éticos” de carácter concreto para la utilización de la IA.
Como abordaremos, más allá de la naturaleza “ética” de sus prescripciones, ha sido la base para el
desarrollo evolutivo de diversos estándares normativos (sof law) a nivel internacional y
comparado.
A continuación, sintetizamos algunos de los principios más relevantes. Entre otros, el
respeto por los derechos humanos, la dignidad y la igualdad (art. 10); el reconocimiento de la
dignidad inherente y los derechos iguales e inalienables de todas las personas como base de la
justicia, la paz y la libertad (cons. 19); el desarrollo de la IA debe promover el bien común y el
bienestar general, asegurando que los beneficios de la IA sean accesibles para todos los sectores
de la sociedad (art. 5). Desarrolla, asimismo, el principio de transparencia y explicabilidad, que
exige sistemas de IA comprensibles, con decisiones explicables, para que los usuarios puedan
entender cómo y por qué son adoptadas (art. 16). La responsabilidad y rendición de cuentas, de
las personas y entidades que diseñan y operan sistemas de IA, les impone que sean responsables
de las consecuencias del uso de IA, debiendo implementarse mecanismos de rendición de cuentas
para corregir posibles errores o daños (art. 17). La IA debe ser diseñada y utilizada de manera que
garantice la seguridad física, psicológica y social, y proteja a las personas de los posibles daños (art.
18). La IA debe ser inclusiva, garantizando que sus beneficios lleguen a todos, especialmente a
grupos marginados, vulnerables o en situación de exclusión (art. 11). Sostenibilidad: el desarrollo
de la IA debe estar alineado con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), promoviendo el uso
responsable de los recursos naturales y evitando impactos ambientales negativos (art. 13).
Protección de datos y privacidad: la IA debe respetar la privacidad y proteger los datos personales
de los individuos, asegurando que los usuarios tengan control sobre su información personal (art.
12). Diversidad Cultural y Lingüística: la IA debe respetar y promover la diversidad cultural,
apoyando la preservación de las diferentes lenguas y conocimientos tradicionales, evitando la
imposición de valores culturales únicos (art. 14, cons. 20).
1.4.1.5 Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
A nivel interamericano, la Organización de Estados Americanos (OEA) y el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (SIDH), a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969
(CADH), han elaborado normativas sobre la materia, entre las que destacan: los Lineamientos
Interamericanos de Gobernanza de Datos e Inteligencia Artificial (LIGDIA) (OEA, 2024), la Política
modelo de gobernanza de datos (OEA, 2023a), la Declaración Interamericana de Principios sobre
Neurociencias, Neurotecnologías y Derechos Humanos (OEA, 2023b) y los Informes sobre Libertad
de Expresión e Internet19.
Ejemplarmente, los LIGDIA, entre otros aspectos plantean que la gobernanza en la
protección de datos e inteligencia artificial, construida bajo una identidad regional asegurar “que
las tecnologías incluyendo las emergentes se implementen de conformidad con los estándares y
principios interamericanos en materia de la transparencia y acceso a la información, seguridad de
la información y la protección de datos y la privacidad” entre otros derechos asegurados en la
CADH (LIGDIA, p.4). Asimismo, contiene, por una parte, lineamientos transversales para las
diversas iniciativas relacionadas con gobernanza de datos e IA, en particular respecto de:
privacidad y protección de datos personales (1.3); vinculación (participación efectiva) de los
ciudadanos y ciudadanas en los procesos de diseño, implementación y seguimiento (1.5);
sostenibilidad ambiental y desarrollo sostenible existentes en la región (1.6.). Además, un
lineamiento de armonización con las obligaciones y directrices internacionales ya existentes en
gobernanza de datos, IA y datos abiertos, tales como: los de fortalecimiento de la democracia y los
derechos humanos del SIDH (2.1); las directrices de la UNESCO (que revisamos); y las de la
Asamblea general de la ONU (2.2). En aspectos más específicos, plantean que los gobiernos de la
región desarrollarán marcos normativos y regulatorios que:
[…] promuevan un equilibrio entre el fomento de la innovación y la garantía de los derechos humanos en la gobernanza y gestión del ciclo de vida de los datos y de los sistemas de inteligencia artificial, para garantizar la transparencia, la ética, la inclusión y la protección de los derechos de las personas garantizando la no discriminación. Estos marcos deben […] ser adaptados a las realidades específicas de cada país, buscando armonizaciones con las buenas prácticas y estándares internacionales y observando los estándares interamericanos de derechos humanos (3.1). Adoptarán un enfoque proactivo basado en el uso responsable y seguro y la evaluación y gestión de riesgos, definiendo medidas específicas para cada nivel de riesgo y asegurando la
19 Son cinco los informes elaborados por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Digital Inclusion and Internet Content Governance” (2024), “Disinformation, Pandemic and Human Rights” (2023), “Guide to Guarantee Freedom of Expression Regarding Deliberate Disinformation in Electoral Contexts” (2019), “Standards for a Free, Open and Inclusive Internet” (2016), Freedom of Expression and Internet” (2013). Disponibles en: <https://www.oas.org/pt/cidh/expressao/relatorios/tematicos.asp>. Consultado el: 05 de abril de 2024.
mitigación de impactos en los derechos de las personas, tanto en iniciativas de gobernanza de datos como de inteligencia artificial […] (5.6)20. Promoverán la incorporación de enfoques diferenciales y de derechos, cuando corresponda, y considerando en todos los casos la normativa en materia de protección de datos personales de cada país, incluyendo el de género, el étnico y racial en las bases de datos gubernamentales para promover el diseño de políticas públicas y la prestación de servicios que sean representativos y sensibles de la diversidad social (6.5).
1.4.1.6 Declaración de Principios interamericanos en materia de
neurociencias, neurotecnologías y derechos humanos, con anotaciones:
La Declaración de Principios interamericanos en materia de neurociencias, neurotecnologías y
derechos humanos, con anotaciones (OEA, 2023), a la luz de la Carta de la OEA y la CADH, más
diversos instrumentos interamericanos, enuncia y desarrolla, entre otros, los siguientes principios:
Principio 1: Identidad, autonomía y privacidad de la actividad neuronal. Principio 2: Protección de
los Derechos Humanos desde el diseño de las neurotecnologías. Principio 3: Los datos neuronales
como datos personales sensibles. Principio 4: Consentimiento expreso e informado de los datos
neuronales. Principio 5: Igualdad, No Discriminación y Acceso equitativo a las neurotecnologías.
Principio 6: Aplicación terapéutica exclusiva respecto al aumento de las capacidades cognitivas.
Principio 7: Integridad neurocognitiva. Principio 8: Gobernanza transparente de las
neurotecnologías. Principio 9: Supervisión y fiscalización de las neurotecnologías. Principio 10:
Acceso a la tutela efectiva y acceso a remedios asociados al desarrollo y uso de las
neurotecnologías.
1.4.2. Constitucionalismo Digital y marco de protección para los
pueblos indígenas y tradicionales
Diversos instrumentos internacionales ya están enlazando el derecho de las NT con los pueblos
indígenas y tradicionales. Se trata tanto de instrumentos generales que contienen algunas normas
orientadas a los pueblos indígenas y tradicionales, como de otros instrumentos específicamente
desarrollados en torno a estos grupos en perspectiva de los avances digitales. De la misma forma,
bajo la tendencia global, encontramos estándares “éticos” que han ido dando forma a nuevos
instrumentos de mayor fuerza normativa, los cuales, a lo menos, hoy podemos considerar soft law
en este campo.
Asimismo, existen derechos de los pueblos indígenas contenidos en instrumentos
internacionales vinculantes para los Estados (el Convenio N°169 de la OIT, el Convenio sobre
20 En el mismo sentido la Ciberseguridad se desarrolla en el Capítulo12.
Diversidad Biológica, la CADH, el Protocolo de San Salvador, entre otros) que se interpretan
evolutivamente en relación a las NT y la IA. En estos casos, las que podrían ser solo “directrices
éticas” (soft law), alcanzan valor jurídico imperativo, porque contienen un deber de cumplimiento,
en especial para los Estados suscriptores de los instrumentos internacionales vinculantes. De esta
manera, los denominados principios o directrices éticas, a lo menos, deben considerarse como
estándares (o formas específicas) de cumplimiento de las obligaciones internacionales contenidas
en los instrumentos internacionales obligatorios. Los derechos indicados refieren, en especial, a
los derechos de que son titulares internacionalmente los pueblos indígenas y tradicionales, entre
otros: a la protección del conocimiento tradicional, a la participación, la consulta y el
consentimiento previo, libre e informado. Todos, hoy vistos a la luz de las NT. Los que, a su vez, se
enlazan con nuevas categorías de derechos emergentes en materia de NT. De esta manera,
comprendidos evolutivamente los derechos humanos, van configurando un marco normativo
emergente de protección de los pueblos indígenas y tradicionales en el ámbito digital. A
continuación, revisaremos algunos de dichos instrumentos (indistintamente de su naturaleza
normativa particular).
Recomendación sobre la Ética de la Inteligencia Artificial de UNESCO (2021)
y los pueblos indígenas y tradicionales:
La UNESCO, en la mismo Recomendación sobre la Ética de la Inteligencia Artificial de UNESCO
(2021), ya revisada, establece, en particular, una serie de directrices para la implementación de
herramientas de IA, abordando sus riesgos y beneficios, focalizadas en la protección de los pueblos
indígenas y tradicionales, su participación efectiva, con respecto de sus procesos de reflexión
interna y de toma de decisiones sobre el uso de la IA. En particular, plantea directrices para los
desarrolladores de IA, para la Sociedad Civil y para la Academia.
La UNESCO (2021) llama a los desarrolladores, en especial, a: facilitar espacios de
aprendizaje para que las personas diseñadoras de IA, que consideren y valoren los conocimientos
ancestrales de los pueblos indígenas a favor de la humanidad y sus mecanismos de resiliencia ante
crisis; utilizar las herramientas y marcos de trabajo de Uso Responsable de Tecnología para
operativizar las prioridades de los pueblos indígenas y tradicionales en el desarrollo de sistemas de
IA; generar espacios de innovación abierta y construcción de tecnología por comunidades
indígenas y tradicionales, con su propia perspectiva; generar espacios de aprendizaje enfocados
en la diversidad cultural para profesionales de tecnología que participan en el desarrollo de
sistemas de IA; considerar el escalamiento de las propuestas de aplicación de los sistemas de IA
como productos o servicios para las personas indígenas usuarias de tecnología; promover la
creación de equipos multidisciplinarios con experiencia en el trabajo con comunidades indígenas
para la creación de sistemas de IA centrados en ellas; promover el acceso y uso de los pueblos
indígenas a nuevas tecnologías de la comunicación e información; promover el uso de sistemas de
IA para la preservación y revitalización de las lenguas indígenas; transversalizar la perspectiva de
género en los esfuerzos de atención a la brecha digital de los pueblos indígenas; promover la
preservación de la identidad cultural mediante el impulso a la investigación y emprendimientos
tecnológicos para este fin; y generar diálogos para crear lineamientos de políticas de soberanía de
datos indígenas y crear mecanismos de colaboración en proyectos de IA con enfoque en pueblos
indígenas.
Luego insta a la Sociedad civil y organizaciones indígenas, principalmente a:
– Generar proyectos con organizaciones centradas en tecnología que utilicen código abierto
para aumentar el contenido existente en lenguas indígenas.
– Promover la instalación de la ética de la IA en la agenda de prioridades de pueblos indígenas,
a los efectos de advertir su importancia actual y futura.
– Generar más información sobre la experiencia de los pueblos indígenas en el acceso, uso y
desarrollo de tecnologías, específicamente de IA.
– Promover espacios de diálogo sobre los conocimientos indígenas de diferentes
comunidades y regiones, donde se aborde la relación de dichos conocimientos con la ciencia
y tecnología occidentales.
Finalmente, entre otras directrices, señala que la Academia debe: incentivar el trabajo
multidisciplinario de investigación para el estudio de la IA desde las perspectivas indígenas y
tradicionales; generar espacios de investigación respecto a la construcción de tecnología por
comunidades indígenas, con su propia perspectiva; promover la participación de personas
investigadoras en foros nacionales e internacionales para impulsar proyectos de IA centrada en
pueblos indígenas; articular comunidades académicas con enfoque de tecnologías de interés
público centradas en pueblos indígenas, y lideradas por los mismos; generar productos de
conocimiento sobre los principios y valores rectores de las tecnologías indígenas y tradicionales de
distintos pueblos de América Latina y sus experiencias en su uso y desarrollo.
1.4.3. Regulación asociadas a las neurotecnologías y pueblos
indígenas y tradicionales
En el marco del Constitucionalismo Digital, también encontramos instrumentos en construcción y
rápida evolución focalizados en las neurotecnologías con estándares aplicables a pueblos indígenas
y tradicionales.
Anteproyecto de Recomendación Sobre la ética de la Neurotecnología de
la UNESCO:
El Anteproyecto de Recomendación sobre la ética de la Neurotecnología (UNESCO, 2024)21, entre
otros aspectos afirma como valores y principios el (III.1.1.) “Respeto, protección y promoción
de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana” y que su respeto,
protección y promoción conforme el Derecho Internacional de los derechos humanos, “son
esenciales en el ciclo de vida completo de la neurotecnología”, por ello, la neurotecnología “nunca
debe ser utilizada de manera que cosifique a las personas, explote las vulnerabilidades individuales
o erosione la dignidad o los derechos de cualquier persona, en particular de las que viven en
situación de vulnerabilidad”.
En relación con pueblos indígenas y tradicionales, contempla que el “respeto de la
diversidad y la equidad debe ser defendido durante el ciclo de vida completo de la
neurotecnología”, para ello prestar “especial atención a la neurodiversidad, los grupos
minoritarios, los pueblos indígenas y las voces infrarrepresentadas”; en particular “evitar los
sesgos, las disparidades que sigue habiendo en la atención sanitaria, la estigmatización, la
negligencia y la falta de respeto”. Asimismo, pone énfasis en evitar el que denomina “colonialismo
tecnológico” o “asimilación tecnológica”, referido a la utilización de la tecnología “como
herramienta de colonización” que “puede amenazar la diversidad y el patrimonio cultural”
(III.1.3.23-24). También destaca que 25. El deber de priorizar el “acceso equitativo a la
neurotecnología”, prestando “especial atención […] a los entornos con recursos limitados y a las
comunidades marginadas, en particular a las necesidades específicas de los distintos grupos,
edades, segmentos, sistemas culturales, lenguas, comunidades y poblaciones marginadas y
vulnerables…” (III.1.3.25).
Sintetizando, estos principios, respecto de pueblos indígenas y tradicionales, consideran la
protección de los conocimientos tradicionales y respectivos intangibles culturales. Advierten que
un desarrollo tecnológico no inclusivo y la estandarización pueden impulsar una tendencia hacia
un proceso de homogeneización y el dominio de la neurotipicidad y las capacidades tecnológicas
que pueden representar amenazas suplementarias para la identidad cultural y colectiva de ellos.
Manifiestan una preocupación por: el acceso desigual a las tecnologías que impactan el sistema
nervioso central, tanto individual como colectivo; una distribución injusta de sus beneficios; la
participación desigual en el diseño de la Neurotecnología. Asimismo, promueven el intercambio
respetuoso de conocimientos sobre temas relacionados con el sistema nervioso, entre
21 La Conferencia General de la UNESCO, 42ª reunión (Resolución 42C/29 de abril de 2024), creó el Grupo Especial de Expertos (GEE) responsable de la preparación de un anteproyecto de Recomendación sobre la ética de la Neurotecnología, actualmente abierto a la discusión de los Estados.
comunidades y en contextos transculturales, a fin que la humanidad intercambie las consecuencias
beneficiosas de los esfuerzos epistémicos. En ese marco relevan la necesidad de cautelar la
explotación potencial de los recursos comunitarios y los conocimientos indígenas, en especial,
dado el especial interés científico sobre estos grupos, sus características y conocimiento
(diversidad cultural, biológica o mental). En ese sentido, afirman que los conocimientos indígenas
y tradicionales deben ser respetados y que cualquier de intercambio de conocimientos o de
investigaciones debe ser previamente consentido, de forma previa, libre e informada, garantizando
la protección de la salud, calidad y formas de vida tradicional.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, NT, pueblos indígenas y
tradicionales:
A nivel interamericano, como vimos, destacan los Lineamientos Interamericanos de Gobernanza
de Datos e Inteligencia Artificial (LIGDIA) (OEA, 2024) y la Declaración Interamericana de Principios
sobre Neurociencias, Neurotecnologías y Derechos Humanos (OEA, 2023b). Pero, a la fecha no
existen instrumento vinculantes, ni decisiones de la Corte IDH sobre NT, el uso de IA, o bien
focalizadas en pueblos indígenas y tradicionales. Con todo, de los documentos generales indicados,
se puede destacar la recomendación a los gobiernos de la región para que en sus marcos
normativos y regulatorios promuevan “el diseño e implementación de iniciativas de datos y de
inteligencia artificial, que incorporen un enfoque diferencial y de inclusión desde su concepción,
valorando y fortaleciendo la diversidad cultural de la región y teniendo en cuenta los sectores que
pueden ser más vulnerables en la misma” (LIGDIA, 5.10). Por su parte, la Declaración de Principios
interamericanos en materia de neurociencias, neurotecnologías y derechos humanos (OEA, 2023b),
no refiere a los pueblos indígenas en su enunciación de principios generales. Sin embargo, en sus
“Anotaciones” (que son parte integrante del mismo instrumento), señala que las neurotecnologías
“deben contribuir a garantizar el derecho a una vida digna, libre de toda forma de violencia, tortura
y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como al goce del nivel más alto de salud
posible, especialmente para aquellas personas que están en situación de vulnerabilidad y riesgo
[entre otros] pueblos indígenas, pueblos afrodescendientes…” (pág. 6, destacado es nuestro).
Declaración de la UNESCO sobre Inteligencia Artificial centrada en los
Pueblos Indígenas: Perspectivas desde América Latina y el Caribe (2023):
La UNESCO publicó, especialmente, la Declaración sobre Inteligencia Artificial centrada en los
Pueblos Indígenas: Perspectivas desde América Latina y el Caribe (UNESCO, 2023). Corresponde a
un documento en español, específico para los pueblos indígenas (y tradicionales) de América
Latina, a la luz de las directrices generales de 2021 (antes revisadas). No se trata de nuevas
formulaciones, solo de la adecuación de sus estándares de 2021 a los principales derechos de los
pueblos indígenas reconocidos internacionalmente por diversos instrumentos vinculantes y de soft
law que la propia Declaración invoca22.
La Declaración formula principios que delimitan los futuros usos, desarrollos y regulaciones
de la IA en contextos indígenas y tradicionales. A continuación se formula una síntesis de los
principios de la declaración:
Autodeterminación y “soberanía” de los Pueblos Indígenas sobre sus datos. Los pueblos
indígenas tienen el derecho a decidir de manera autónoma sobre el uso de la IA en sus territorios
y comunidades. Esto incluye la capacidad de gobernar el acceso y uso de sus datos, conocimientos
tradicionales y recursos culturales. Se enfatiza la “soberanía de datos indígenas” que supone
asegurar que los pueblos indígenas y tradicionales mantengan el control sobre cualquier dato
relacionado con ellos, protegiendo sus conocimientos, identidad, territorios y culturas23.
Consulta y Consentimiento Previo, Libre e Informado (CPLI). La IA no debe implementarse
en territorios indígenas y tradicionales sin un proceso de consulta previa, libre e informada, en
conformidad al Convenio 169 de la OIT. Esto implica que las comunidades indígenas deben ser
consultadas antes de cualquier intervención tecnológica y deben comprender claramente las
implicaciones del uso de la IA.
Protección de Conocimientos Tradicionales. Los conocimientos tradicionales de los pueblos
indígenas y tradicionales deben ser protegidos ante el uso de las NT y la IA en particular, evitando
su apropiación indebida. La IA debe usarse de manera que respete estos conocimientos.
Diversidad cultural y lingüística. La IA debe ser desarrollada con una profunda comprensión
y respeto por la diversidad cultural y lingüística de los pueblos indígenas y tradicionales. Esto
significa que las tecnologías no deben imponer un único modelo cultural o lingüístico, sino
promover y preservar las diversas cosmovisiones y lenguas indígenas.
No discriminación. Los sistemas de IA deben evitar perpetuar discriminaciones históricas o
estructurales contra los pueblos indígenas y tradicionales, los cuales adoptan la forma de sesgos
en el lenguaje de la IA. Se debe asegurar que la IA no refuerce los estereotipos, los prejuicios o las
exclusiones.
22 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convenio N°169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes; Convenio de Diversidad Biológica (art. 8 letra j); y la CADH; el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); El Acuerdo de Escazú, entre otros. 23 La “soberanía de datos indígenas” se manifiesta como el derecho de los pueblos indígenas “a tener la propiedad, control, acceso y posesión de datos que proceden de ellos, se refieran a sus miembros, sistemas de conocimientos, costumbres y territorios (UNESCO, 2023, p. 18; WGIA, 2022).
Transparencia y explicabilidad. Los pueblos indígenas deben tener acceso a una información
clara y comprensible, en su lengua si fuere el caso, sobre cómo funcionan los sistemas de IA y qué
decisiones están tomando. El principio de explicabilidad asegura que las decisiones automatizadas
por IA puedan ser explicadas de manera comprensible para los pueblos indígenas y tradicionales,
lo que permite que puedan cuestionar o corregir dichas decisiones.
Justicia Algorítmica. Este principio, enlazado con la no discriminación, transparencia y
explicabilidad, implica auditar y corregir los sesgos presentes en los algoritmos, para que no
perpetúen la discriminación ni marginen a los pueblos indígenas y tradicionales, sus respectivas
comunidades e integrantes.
Equidad. El principio de equidad asegura que los pueblos indígenas y tradicionales, tengan
acceso a los beneficios de la IA y que estos se distribuyan entre los diseñadores y productores de
manera de justa, en necesaria consonancia con la cosmovisión indígena o tradicional de los grupos
involucrados.
Participación en los beneficios: cualquier beneficio derivado del conocimiento tradicional
(en este caso intermediado por las NT), con el respectivo consentimiento, previo, libre e informado,
debe ser compartido de manera equitativa con los pueblos indígenas y tradicionales.
Acceso equitativo a la tecnología. Derecho al acceso equitativo de los pueblos indígenas y
tradicionales a la tecnología de IA, asegurando que no queden excluidos de los avances
tecnológicos. Esto implica también el deber de desarrollar las infraestructuras necesarias para que
estos pueblos y sus comunidades puedan aprovechar las oportunidades que ofrece la IA. Se deben
eliminar las barreras tecnológicas que les impiden acceder a los beneficios de la IA.
Capacitación y participación. Los pueblos indígenas y tradicionales deben tener acceso a
programas de capacitación en tecnología e IA, para que puedan participar activamente en la toma
de decisiones y en el desarrollo de tecnologías que impacten sus territorios. La participación de
pueblos indígenas, tradicionales y respectivas comunidades, es clave para garantizar que la IA sea
utilizada de manera apropiada y respetuosa con sus necesidades y culturas.
Sostenibilidad ambiental. La IA debe ser utilizada de manera responsable y alineada con los
principios de sostenibilidad ambiental, especialmente en territorios indígenas, que a menudo son
ricos en biodiversidad. Este principio subraya el papel que la IA puede desempeñar en la
preservación de los recursos naturales y en la lucha contra el cambio climático, respetando siempre
los conocimientos tradicionales y los derechos territoriales de pueblos indígenas y tradicionales,
con sus respectivas comunidades.
Los estándares precedentes contienen un conjunto de aspectos normativos necesarios de
atención. En particular, el nuevo concepto de “Soberanía de datos indígenas” plantea tensiones,
incluso, con los mismos nuevos estándares que hemos venido revisando en el marco del
Constitucionalismo Digital. Por ejemplo, entre otros tópicos: por una parte, considera un enfoque
de “descolonización de los datos”; por otra, cuestiona las agendas de “datos abiertos” y “ciencia
abierta”, que se presentaban como alternativas o en resistencia a las grandes desarrolladoras de
IA transnacionales (UNESCO, 2023, p. 20; WGIA, 2022. p. 725). En este sentido, esta agenda
indígena y tradicional recogida por la UNESCO, manifiesta preocupaciones sobre: (i) el
“consentimiento, uso, propiedad y almacenamiento de datos de los pueblos indígenas”; (ii) la
“propiedad intelectual y consideraciones sobre el uso de [estos datos] para la investigación, la
formulación y aplicación de políticas”; y (iii) el uso de los datos por los pueblos indígenas y
tradicionales para avanzar en su “autodeterminación… para el desarrollo” (UNESCO, 2023, p. 18;
KUKUTAI, et al., 2016, p. 251; IWGIA, 2022, p. 2).
1.4.4. Una respuesta indígena: Protocolo de Inteligencia
Artificial Indígena (2020):
El Protocolo de Inteligencia Artificial Indígena, fue elaborado en 2020 por el Grupo de Trabajo sobre
el Protocolo Indígena sobre IA (LEWIS, 2020). No es un documento propiamente jurídico, sino más
bien la sistematización de un conjunto de reflexiones, desde la perspectiva de integrantes de
distintos pueblos indígenas, orientado a los pueblos indígenas y otros actores, para “guiar el
desarrollo de IA hacia fines moral y socialmente deseables” (LEWIS, 2020, p. 20). En este protocolo
participaron representantes de pueblos indígenas de Aotearoa, Australia, Norteamérica y el
Pacífico. Entre otros aspectos formula un conjunto de directrices, que sostienen un conjunto de
presupuestos (en perspectiva normativa, focalizado en las prioridades autodefinidas de los pueblos
indígenas, aplicables al diseño de sistemas de IA.
Estas directrices indígenas, entre otros, consideran los presupuestos que se pasan a resumir
(LEWIS, 2020). (i) Localidad de los conocimientos indígenas, por lo que los sistemas de IA deben
diseñarse en asociación con comunidades indígenas para garantizar que los sistemas son capaces
de responder y ayudar a cuidar de esa comunidad, en relación a sus territorios específicos. (ii)
Responsabilidad, relevancia y rendición de cuentas, con sistemas de IA desarrollados por, con o
para las comunidades indígenas, responsables y que les rindan cuentas en primer lugar. (iii)
Gobernanza a partir de protocolos indígenas, a partir de configuraciones de conocimiento
ontológicas, epistemológicas y habituales, que guíen el uso, el papel y los derechos de las entidades
de IA en la sociedad y respecto de pueblos indígenas. (iv) Reconocer la naturaleza cultural de toda
tecnología computacional, porque todos los sistemas técnicos son sistemas culturales y sociales.
Luego los diseñadores de sistemas de IA necesitan ser conscientes de sus propios marcos
culturales, conceptos socialmente dominantes e ideales normativos, cuidando de los prejuicios que
los acompañan y desarrollar estrategias para adaptarse a otras culturas y marcos sociales,
valorizando las prácticas y valores culturales de las comunidades, al desarrollar métodos digitales.
(v) Respetar y apoyar la soberanía de los datos: las comunidades indígenas deben controlar cómo
se solicitan, recopilan, analizan y operacionalizan sus datos; ellas deciden cuándo protegerlos y
cuándo compartirlos; también dónde residen, a quién o quiénes corresponden los derechos de
propiedad cultural e intelectual; y los sistemas de IA deberían ser diseñados con respeto y apoya a
la soberanía de los datos. (vi) Seguir desarrollando los principios de los datos abiertos con respeto
d3 los derechos de los pueblos indígenas en todos los ámbitos. (vii) Fortalecer la equidad de acceso
y la claridad de los beneficios, bajo una revisión fundamental de los conceptos de derecho de
propiedad y propiedad24, que no reflejan necesariamente las formas en que las comunidades
indígenas desean gobernar el uso de sus conocimientos culturales.
2. El imperativo hermenéutico precautorio ambiental
intercultural
Para el estudio de este imperativo precautorio ambiental intercultural distinguiremos, primero,
sus fuentes en el Derecho Internacional (el Derecho Internacional general; el derecho humano al
medio ambiente sano, el derecho humano a la identidad cultural y el nuevo derecho al clima sano).
Asimismo, revisamos su concreción en estándares normativos por parte de la Corte IDH, en
relación A los procesos de evaluación ambiental de proyectos con efectos en pueblos indígenas y
tradicionales.
2.1. Principio precautorio ambiental en el Derecho
Internacional: una definición inicial
El principio precautorio (en su comprensión ambiental) se encuentra asegurado de diversas formas
en distintos instrumentos internacionales25. Si bien es un pilar del Derecho Internacional
24 En el Inglés original “ownership” y “property”. Se debaten las comprensiones “occidental” e “indígena” del concepto de “derecho de propiedad” y de la “propiedad”, entendida desde la relación del ser humano con “la cosa”, en sí. Ello, reconduce a la cuestión de la relación del ser humano (en este caso pueblos y comunidades indígenas) con sus tierras, territorios y la naturaleza, en términos holísticos, comprensivos de las cosmovisiones indígenas −incluso en perspectiva ecocéntrica−, todo lo cual excede las meras cuestiones del derecho propiedad “occidental”. v.: Mello y Faundes (2020), Faundes, et al. (2023). 25 Por ejemplo, entre varios otros: el Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico del Nordeste (Convenio OSPAR) (1992); el Convenio sobre la Biodiversidad Biológica (1992); la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992); y el recientemente aprobado Acuerdo sobre la Conservación y Uso Sostenible de la Biodiversidad Marina más allá de las Jurisdicciones Nacionales (2023).
Ambiental, se ha discutido su naturaleza y conceptualización precisa (TROUWBORST, 2002. p. 52;
MCINTYRE, MOSEDALE, 1997; SANDIN, 1999; SIRINSKIENE, 2009; CANÇADO, 2015; PEEL, 2021)26.
La definición más aceptada es la que se encuentra en el Principio 15 de la Declaración de Rio, que
señala que: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los
costos para impedir la degradación del medio ambiente27.
La importancia de este principio radica en que el medioambiente es un sistema complejo
donde interactúan varios factores, tanto naturales como relacionados con el actuar del ser
humano, con lo que normalmente no se tiene toda la información y datos necesarios acerca de los
posibles efectos que podría desencadenar alguna actividad, para tomar una decisión, lo que
dificulta “determinar exactamente cuándo y cómo actuar frente a posibles riesgos”28. Así, este
principio busca que los Estados actúen orientados por la cautela y que, incluso, en la duda erren
en favor de ella, evitando efectos ambientales que podrían ser irreversibles.
El principio precautorio entonces requiere que los Estados tomen medidas efectivas y
proporcionales para evitar la materialización de posibles riesgos, en particular si no hay claridad
absoluta respecto de sus causas y o certeza de su concreción. Entre otras posibles medidas que
emanan y permiten hacer efectivo este principio, encontramos: estudios de impacto ambiental;
procesos de participación pública efectivos; uso de tecnologías limpias, debidamente evaluadas en
el caso concreto; prohibiciones de actividades potencialmente peligrosas. En este sentido,
cualquier medida que evite el posible daño puede considerarse como una medida precautoria
(TROUWBORST, 2006, p. 179). Así, se pueden distinguir tres elementos constitutivos del principio
precautorio:
i) la presencia de un peligro o riesgo;
ii) que sea de carácter serio o irreversible;
iii) la existencia de incertidumbre científica.
La existencia de un riesgo ─entiéndase la determinación si un hecho reviste peligro o no─,
y, en especial, si es serio o irreversible, debe ponderarse de forma garantista, como mecanismo
que activa la precaución, que da lugar a las medidas de cautela y no que las impide. Luego, se trata
de un riesgo de gravedad razonable, no absoluta, que facilita la precaución y no como un
impediente restrictivo, formal, de ella. Al efecto, Latorre y Pantoja, integran la aplicación de los
26 Tribunal Internacional del Derecho del Mar, “Opinión Consultiva sobre las responsabilidades y obligaciones de los estados respecto a actividades en la zona” (2011), párrafo 125-135. https://www.itlos.org/en/main/cases/list-of-cases/case-no-17/ 27 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 12 de agosto de 1992, UN Doc. A/Conf.151/26 (vol. I)/31ILM 874 (1992). 28 Comisión Europea, Science for Environment Policy, The Precautionary Principle: decision making under uncertainty (Future Brief 18, 2017, p. 5).
principios “preventivo”, “precautorio” con el principio “indubio pro natura” -IDPN-. En síntesis,
sostienen que el principio IDPN, en especial en América Latina, aparece normativamente “como
una suerte de principio marco que engloba los principios de prevención y precaución”, como una
“herramienta hermenéutica y principio conductual […] cuya aplicación no se genera
exclusivamente cuando hay riesgos de daños graves e irreversibles”; sino que su elemento rector
indica que “ante la duda sobre la certeza o exactitud científica de los riesgos ambientales, se debe
resolver a favor de la naturaleza” (LATORRE, PANTOJA, 2023, p. 27). Por ello, el PIDPN, que
contiene el principio de precaución, no se agota en él. Considera que “ante incertidumbre
científica”, el PIDPN opera como “mandato interpretativo general de la justicia ambiental”,
conforme el cual, ante “cualquier conflicto ambiental debe prevalecer, siempre, aquella
interpretación que favorezca la conservación del medio ambiente”. Entonces, el IDPN constituye
una alternativa para resolver los problemas que el principio de la precaución presenta bajo el
requisito de gravedad e irreversibilidad de eventuales daños ambientales de una actividad
(LATORRE, PANTOJA, 2023, p. 26-27; MOYA, 2013, 2023, p. 186). Así, entendido como integrante
del principio IDPN, el imperativo precautorio logra flexibilizar la verificación de los presupuestos
de gravedad e irreversibilidad de los daños potenciales verificables para activar el principio,
“haciéndolos equivalentes a los exigidos en la aplicación del principio preventivo, esto es, evitando
un riesgo de daño significativo” (LATORRE, PANTOJA, 2023, p. 27; OLIVARES, 2018). De esta
manera, el IDPN se convierte en un principio “precautorio especial” que amplía el marco de
protección de escenarios ambientales amenazados por riesgos difíciles de acreditar
científicamente, más allá de que puedan ser eventualmente irreversibles o no. De esta forma, el
IDPN se configura como un principio cautelar de cualquier ecosistema que enfrente un riesgo
razonable. En este sentido, puede entenderse como una expresión focalizada ambientalmente del
principio pro persona (LATORRE, PANTOJA, 2023, p. 28). Finalmente, por esta vía
hermenéuticamente, frente a la duda, se llega a un “escenario de justicia ambiental en su espectro
más amplio y garantista” −como también sostiene Olivares (2018)−, incluso en su versión más
intensa que reconoce a la naturaleza como sujetos de derechos (LATORRE, PANTOJA, 2023, p. 28)
29.
Por su parte, la “incertidumbre científica”, a su vez, puede radicar en diversos
aspectos: falta de conocimiento (por ejemplo, ausencia parcial o total de datos o información de
campo); relaciones “causa-efecto” poco claras (dificultad de establecer inequívocamente que
29 Véase, también: Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Amparo en Revisión 307/2016, del 14 de noviembre de 2018. Ministra Ponente, Norma Lucía Piña Hernández, p. 16-17. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/listas/documento_ dos/2018-11/AR-307-2016-181107.pdf . p. 16-17
determinados efectos nocivos se producirán a partir de ciertas acciones potencialmente
peligrosas); y a controversias científicas (Por ejemplo, posiciones serias y bien fundadas, pero
discordantes respecto de la naturaleza del riesgo, posibles efectos y alcances efectivos de ellos)
(TROUWBORST, 2006, p. 87; VON SCHOMBERG, 2006, p. 29–30)30.
Dicho lo anterior, no todo tipo de incertidumbre gatilla este principio. Meras
especulaciones o simples creencias quedan excluidas ya que, de lo contrario, se puede caer en un
exceso de regulaciones y prohibiciones de todo tipo, porque toda actividad conlleva algún grado
de riesgo (WIENER, 2007, p. 609). En otras palabras, lo que este elemento de incertidumbre
científica requiere es que, basados en la mejor información disponible, haya motivos fundados de
preocupación acerca de un posible riesgo de carácter serio o irreversible (TROUWBORST, 2006, p.
115; OJEDA-ZAVALA, 2022, p. 455).
2.2. Fuentes del principio precautorio
Este principio se originó en la Alemania Occidental en la década de los 80 para combatir los posibles
(e inciertos) efectos de nuevas sustancias industriales en el medioambiente (VON MOLTKE, 1987),
enfoque que se ha visto replicado en el Derecho Internacional, por ejemplo: el Protocolo de
Montreal de 1987, incorpora el PP, indicando que su objetivo final es “proteger la capa de ozono
adoptando medidas preventivas para controlar equitativamente las emisiones mundiales”31. La
Convención de Bamako de 1991 establece la obligación de implementar el PP, lo que implica
prevenir “la liberación al medioambiente de sustancias que puedan causar daños a los humanos o
al medioambiente, sin esperar por evidencia científica acerca de dicho daño”32. De igual modo, el
Convenio OSPAR de 1992, en su artículo 2.2, indica que las partes deben aplicar el PP y adoptar
medidas cuando “haya motivos fundados de inquietud de que unas sustancias o energía
introducidas, directa o indirectamente, en el medio marino, puedan entrañar un peligro para la
salud humana, dañar los recursos biológicos y los ecosistemas marinos(…)”33.
30 Comisión Europea, Science for Environment Policy, The Precautionary Principle: decision making under uncertainty (Future Brief 18, 2017), p. 5. 31 Protocolo de Montreal relativo a las Sustancias que Agotan la Capa de Ozono, UNTS vol. 1522, p. 3, preámbulo (énfasis agregado). Hay aquí una dicotomía lingüística que se repite en otros casos, en que el texto original en inglés habla de precaución (precautionary measures), pero su traducción al español lo traduce como ‘medidas preventivas’. 32 Convención de Bamako relativa a la Prohibición de la Importación a África, la Fiscalización de los Movimientos Transfronterizos y la Gestión dentro de África de Desechos Peligrosos, UNTS 2101, p.177, Artículo 4.3 (f), traducción propia y énfasis agregado. 33 Énfasis agregado. En palabras muy similares se expresa el Convenio de Helsinki sobre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (Convenio de Helsinki), UNTS vol. 2105, p. 457, artículo 3.2.
En estas tempranas formulaciones del PP, se puede apreciar que la preocupación principal
eran las posibles interacciones (químicas, biológicas y físicas) que nuevas sustancias podían causar
en un ambiente determinado, con lo que lógicamente el foco estaba en las disciplinas,
pertenecientes a las ciencias naturales (como la Química, Física y Biología). Por lo tanto, el
elemento de ‘incertidumbre científica’ y, en consecuencia, el principio en sí mismo, se ha visto
influenciado por un enfoque que prioriza el conocimiento científico convencional y el rol de
científicos y expertos técnicos. En esto influyó también que los procesos de participación pública
en materia ambiental no incorporaron otros tipos de conocimientos (locales, tradicionales) que no
se encontraban institucionalizados en ese tiempo (EBBESSON, 2021, p. 351).
El problema de este enfoque es que las amenazas ambientales actuales ya no provienen en
su mayoría de la introducción de nuevas sustancias desconocidas o que pudiesen interactuar en
forma impredecible con el ambiente, sino que, principalmente, de actividades humanas conocidas,
motivadas por dinámicas sociales, económicas y culturales (WILLS, 1997, p. 51, 57), o bien, nuevas
tecnologías digitales, como veremos. Por ello, este enfoque más técnico y menos abierto, puede
llevar a subestimar o ignorar ciertos riesgos y medidas que no encuadren en el preconcepto de “lo
científico”. Por ejemplo, Cooney menciona que para determinar la mejor forma de lidiar con la
posible sobreexplotación de un recurso natural, no sólo hay que poner atención en factores
biológicos (por ejemplo, el tipo de especie), sino que también en factores fuera de las ciencias
naturales, como las cuestiones sociales que generan las condiciones para que dicha
sobrexplotación pueda ocurrir (como la pobreza o demandas del mercado) (COONEY, 2006, p. 230-
231). En este sentido, señala la Agencia Europea de Medioambiente que en materia ambiental es
común que falten datos de índole científica, pero en cambio, con frecuencia existe conocimiento
local que deriva de observaciones y experiencias obtenidas a partir de una forma de vida próxima
a la naturaleza. Luego, indica que el concepto de experto, en el marco de un sistema de
gobernanza, “debe ser ampliado para incluir a aquellos que tienen un conocimiento particular
acerca de un sistema pero no necesariamente caminan por los pasillos del poder y/o la ciencia”34.
Considerando todo esto, una implementación efectiva del principio precautorio requiere el
uso de fuentes de información más allá de la ciencia en sentido convencional (STIRLING, 2017, p.
659; FISHER; HARDING, 1999, p. 295; JASANOFF; MARTELLO, 2004, p. 335-336), siendo una de estas
fuentes el conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y tradicionales.
34 Agencia Europea de Medioambiente, “Late lessons from Early Warnings: Science, Precaution, Innovation”, EEA Report 01/2013, p. 416 (traducción propia).
2.3. El derecho humano al medio ambiente sano y el principio
precautorio
El derecho humano a un medio ambiente sano responde al desarrollo progresivo de diversos
instrumentos de Derecho Internacional35. La Asamblea General de la ONU reconoció el derecho
humano a un medio ambiente sano en 2022. Regionalmente, el Protocolo de San Salvador (1988)
afirma el derecho de toda persona a vivir en un ambiente sano (art. 11), en armonía con la
Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 que obliga a los estados a implementar
progresivamente los derechos sociales, económicos y culturales (art. 26) y la Carta de la OEA (arts.
30, 31, 33 y 34). El Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), destaca el “valor intrínseco… y
los efectos… culturales, recreativos y estéticos de la diversidad biológica y sus componentes” y
reconoce que su conservación es “una preocupación común de la humanidad”. El Acuerdo Regional
sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos
Ambientales en América Latina y el Caribe –Acuerdo de Escazú– (2022), busca contribuir “a la
protección del derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un
medio ambiente sano y al desarrollo sostenible”. Para ello, establece derechos de acceso y
participación (arts. 1 y 4), que deben considerar las necesidades propias de los diferentes grupos,
tales como los pueblos indígenas y comunidades tribales (BARROSO; MELLO, 2023).
La Corte IDH, desde la OC 23/1736 ha avanzado en el reconocimiento del derecho
humano al medio ambiente sano. Con la sentencia del caso Lhaka Honhat vs. Argentina (2020), la
Corte Interamericana amparó el derecho humano al medio ambiente sano por primera vez en una
decisión vinculante. Luego, lo ha reafirmado sistemáticamente, incorporando los derechos de
acceso a la información y participación37, ampliando su alcance a las obligaciones de diligencia en
materia de derechos humanos y empresas38, incluyendo de forma expresa los principios
ambientales preventivo y precautorio39.
35 Entre otros: la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano (1972), la Carta de la Naturaleza (1982), la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992), la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo (2002); el Plan para la Implementación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo (2002) y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (2015). Más los instrumentos que enfrentan los desafíos derivados del cambio climático: la Convención Marco sobre el Cambio Climático (1992), el Protocolo de Kioto (1997) y el Acuerdo de París (2015) 36 Corte IDH. OC-23/17. Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Colombia sobre medio ambiente y derechos humanos” (2017) 37 Corte IDH. Caso Baraona Bray vs. Chile (2022) p. 99. Chile es Estado parte del Acuerdo de Escazú desde el 13 de junio de 2022. 38 Corte IDH. Caso Habitantes de la Oroya vs. Perú (2023). 39 Corte IDH. Caso Habitantes de la Oroya vs. Perú (2023) párrafos 119, 136-138. También véase: Silva, Parot (2016).
La Corte afirma que el derecho al medio ambiente sano es un derecho que se
desprende del derecho a la vida y a la integridad personal. Asimismo, que constituye un derecho
autónomo a otros derechos conforme el artículo 11 del Protocolo de San Salvador40. Como derecho
autónomo, su protección afecta a todos los elementos que componen el medio ambiente, “tales
como bosques, mares, ríos y otros, como bienes jurídicos en sí mismos, aunque no se tenga certeza
o evidencia de riesgo para las personas individuales”41. Este derecho impone la protección de la
Naturaleza, no sólo por su “utilidad” o por sus “efectos” sobre los seres humanos, sino “por su
importancia para otros organismos vivos”42, por su valor intrínseco, por tanto, entiende a la
Naturaleza, también, como “sujeto de derechos” (FAUNDES, et al., 2023; MELLO; FAUNDES, 2020;
PEÑA, 2018).
La Corte IDH consolida toda su jurisprudencia precedente, con la Opinión Consultiva OC-
32/25 sobre “Emergencia climática y derechos humanos”, en cuyo marco reconoce el nuevo
derecho al “Clima sano” 43. En particular reitera que existe una interconexión entre los derechos
humanos al medio ambiente sano, al clima sano, al agua y saneamiento, a la alimentación
adecuada, a la identidad cultural, a la vida (como vida colectiva y a la vida digna) y a la integridad
personal, más relevante aún en el caso de ciertos grupos especialmente vulnerables al daño
ambiental, como los pueblos indígenas y tradicionales44.
Así, en síntesis, para la Corte IDH el derecho humano a un medioambiente sano contiene:
– El principio de prevención, como deber de diligencia que impone acciones efectivas para
evitar actividades que causen “daños significativos” al medioambiente45 y a los grupos
especialmente vulnerables al daño ambiental (como pueblos indígenas y tradicionales),
tales como: (i) requerir y aprobar estudios de impacto ambiental; (ii) regular, supervisar y
fiscalizar actividades capaces de producir este daño; (iii) establecer planes de contingencia
y mitigación, si ocurriere46;
40 Corte IDH. OC-23/17. Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Colombia sobre medio ambiente y derechos humanos” (2017) p. 62 y 63. 41 Corte IDH. OC-23/17. Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Colombia sobre medio ambiente y derechos humanos” (2017) p. 62. 42 Corte IDH. OC-23/17. Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Colombia sobre medio ambiente y derechos humanos” (2017) p. 62. 43 Corte IDH. OC-32/25, Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos” (2025), párrafos 298-304. 44 Corte IDH. OC-23/17. Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Colombia sobre medio ambiente y derechos humanos (2017) p. 64; Corte IDH. Corte IDH. Caso comunidades indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina (2020), párrafos 209, 244, 245, 251, 252. Corte IDH. Caso Habitantes de la Oroya vs. Perú (2023), párrafos 113, 119, 136-138. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-32/25, “Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos” (2025), párrafos, 308 (nota 567), 320. 45 Corte IDH. Caso Habitantes de la Oroya Vs. Perú (2023), párrafo 126. 46 Corte IDH. OC-23/17. Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Colombia sobre medio ambiente y derechos humanos” (2017), p. 62-63.
– El Principio de equidad intergeneracional que exige generar políticas ambientales para
asegurar “condiciones de estabilidad ambiental que permitan a las generaciones venideras
similares […] oportunidades de desarrollo y de viabilidad de la vida humana"47;
– El principio precautorio, que obliga a adoptar todas las medidas de prevención de los efectos
ambientales, dado su solo riesgo, más allá de que no exista certeza científica de su
ocurrencia48;
– Derechos procesales de acceso: (i) a la justicia mediante recursos y acciones judiciales
sencillas y eficaces; (ii) a la información; (iii) a la participación en los procesos ambientales49.
– Deber de diligencia estatal y de responsabilidad de las empresas privadas conforme la
CADH. La Corte IDH afirma que existe un deber general de respetar el derecho humano al
medio ambiente sano, conforme el cual, el Estado, dados sus deberes de supervisión y
debida diligencia, debe adoptar medidas efectivas, jurídicas, políticas o administrativas,
para prevenir, investigar y, eventualmente, sancionar violaciones al derecho, cometidas por
entidades del mismo Estado o por particulares
2.4. El derecho humano a la identidad cultural y el deber de
cautelar los intangibles culturales (filtro hermenéutico
intercultural)
El derecho humano a la identidad cultural es reconocido en diversos instrumentos internacionales,
tales como50: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), el Pacto de Derechos Civiles
y Políticos (art. 27), la Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003) y
la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Identidad Cultural (2001), entre otros. Mientras, el
Convenio N°169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de 1989
(Convenio 169) contiene este derecho, en tanto: reconoce el derecho al respeto y promoción de la
cultura, valores espirituales y prácticas culturales, “costumbres”, “derecho consuetudinario”,
“instituciones propias” y características socioculturales de estos pueblos (arts. 2, 4, 5, 8 y 9); señala
que “[4.1] Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
47 Corte IDH. Caso Habitantes de la Oroya Vs. Perú (2023), párrafo 127. Corte IDH. OC-32/25, Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos” (2025), párrafo 313. 48 Corte IDH. Caso Habitantes de la Oroya Vs. Perú (2023), párrafo 127. 49 Corte IDH. Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina (2020), párrafos 208-209. 50 Un estudio detallado de sus fuentes en Faundes (2023).
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados”.
Mientras, la Corte IDH ha reconocido y desarrollado evolutivamente el derecho humano a
la identidad cultural en una extensa jurisprudencia51. Afirma que: para la protección de los modos
de vida de los pueblos indígenas “los Estados deben tomar en consideración las características
propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que
conforman su identidad cultural”; la “significación especial [que tiene] la propiedad comunal de las
tierras ancestrales para los pueblos indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y
trasmitirla a las generaciones futuras”; y que al vulnerarse los derechos ancestrales de los pueblos
indígenas sobre sus territorios “se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho
a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros”52.
La Corte IDH, entiende el derecho humano a la identidad cultural como un derecho de todas
las personas y grupos, conforme el derecho a participar en la vida cultural, contenido en el artículo
26 de la CADH53. Y, en especial, lo afirma como un derecho individual y colectivo, de que gozan:
pueblos y comunidades indígenas; pueblos y comunidades tradicionales (como los
afrodescendientes); y sus respectivos integrantes54.
En síntesis, para la Corte IDH, el derecho humano a la identidad cultural:
i) Tiene un contenido espiritual, inmaterial y religioso que es la base de la continuidad de su
cosmovisión propia, ligado a los modos de vida55;
ii) Posee una dimensión colectiva, vinculada al derecho a la vida de estos pueblos, por ello la
protección de sus tierras, territorios y recursos naturales, se afirma como esencial para
asegurar su supervivencia física y cultural56;
iii) Contiene la obligación de realizar estudios de impacto socioambiental, previos a la
implementación de los proyectos de inversión que puedan afectar a pueblos, comunidades
indígenas o sus integrantes, incluyendo la consulta y la evaluación de los efectos de carácter
cultural o intangible;
51 Entre otros v.: Corte IDH. Comunidad (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua (2001); Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo (2005); Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, interpretación (2006); Corte IDH. Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012); Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) vs. Chile (2014); Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Xu-curu y sus miembros vs. Brasil (2018); Corte IDH. Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina (2020). 52 Corte IDH. Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2006), párrafos. 51, 124, 147. 53 Corte IDH. Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina (2020), párrafo 23, Nota 233. 54 Corte IDH. Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012), párrafo 213. 55 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, fondo (2005), párrafo 135. 56 Corte IDH. Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012), párrafo 40.
iv) Exige al Estado asegurar la participación efectiva de los pueblos indígenas en la decisión
sobre los planes de desarrollo, inversión, exploración o extracción llevados a cabo en su
respectivo territorio, mediante consultas con los pueblos interesados (CARMONA, 2013; p.
301-334; FAUNDES, et al., 2020, p. 649)57;
v) Obliga al Estado a salvaguardar la supervivencia de tales pueblos por medio de medidas
efectivas para proteger el derecho humano a la identidad cultural, en todas sus
dimensiones58;
vi) Exige a los órganos administrativos y judiciales incorporar un mandato interpretativo −que
se ha denominado filtro hermenéutico intercultural− conforme el cual los derechos de los
pueblos indígenas sean entendidos a la luz de la cosmovisión indígena, de sus costumbres
y culturas, especialmente en su dimensión intangible o inmaterial (FAUNDES; MELLO, 2024,
p. 4-6; FAUNDES, 2023, p. 228-234, 240-243; FAUNDES; MELLO, 2019)59.
vii) Comprende el derecho de “acceso a la justicia” y la protección judicial, mediante un
“procedimiento rápido, sencillo, y eficaz”, en cualquier ámbito judicial60, conforme un
estándar de “efectividad” que implica remediar en concreto la situación de vulneración
sometida a conocimiento de la autoridad (en especial la judicial) (artículos 8 y 25 de CADH;
artículo 12, Convenio 169)61. Al efecto, contar con todas las herramientas procesales y
probatorias culturalmente pertinentes al caso. Por ejemplo: uso de las lenguas indígenas en
cualquier gestión judicial, disponer de intérpretes u otros medios adecuados, pericias
antropológicas o socio culturales.
2.5. El derecho humano a un clima sano
Como advertimos, la Corte IDH, de forma reciente y en interconexión con el derecho al medio
ambiente sano y otros derechos asegurados por la CADH, ha reconocido el derecho a un clima
sano, que se enlaza con la propuesta hermenéutica que planteamos. En este sentido, dijo la Corte:
57 Corte IDH. Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina (2020) p. 169-185; Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007), párrafos 121, 122 y 133. 58 Corte IDH. Caso Pueblo indígena Xukuru y sus miembros vs. Brasil (2018), párrafos 188, 93-194. 59 En este sentido, sostiene la Corte IDH que el derecho a la identidad cultural es “vía de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos internos”. Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012), párrafo 213; Caso Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) vs. Chile (2014), párrafo 357. 60 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, párrafo 116; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú (2001), párrafo 69. OC-9/87, Garantías judiciales en estados de emergencia. Artículos 27.2, 25 y 8 CADH) (1987), párrafo 28. 61 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala (2000), párrafo 191.
Como elemento sustantivo del derecho a un ambiente sano, el derecho a un clima sano tiene connotaciones individuales y colectivas. En su esfera colectiva, este derecho protege el interés colectivo de las generaciones presentes y futuras de seres humanos y de otras especies a mantener un sistema climático apto para asegurar su bienestar y el equilibrio entre ellas, frente a las graves amenazas existenciales derivadas de los efectos de la emergencia climática62. Asimismo, la Corte IDH hace plantea que:
[…] las obligaciones derivadas del derecho a un clima sano tienen por propósito proteger el sistema climático global en beneficio de la humanidad como un conjunto, del cual hacen parte tanto las generaciones presentes como las futuras […] su fundamento ético y normativo trasciende a las personas que habitan el planeta en el presente, extendiéndose también a la humanidad como comunidad moral y jurídica que perdura en el tiempo. 311 Por último, la Corte conecta el derecho humano a un clima sano con la naturaleza como
sujeto de derechos, indicando:
[…] el derecho a un clima sano proyecta su eficacia […] también sobre la Naturaleza, en tanto sustento físico y biológico de la vida. La protección del sistema climático global exige resguardar la integridad de los ecosistemas y de los componentes vivos y no vivos que lo conforman y sostienen63.
2.6. El imperativo precautorio ambiental intercultural a la luz de
la jurisprudencia interamericana
La Corte IDH en relación al derecho humano al medio ambiente sano, plantea que “los Estados
deben actuar conforme al principio de precaución, por lo cual, aún en ausencia de certeza científica,
deben adoptar las medidas que sean “eficaces” para prevenir un daño grave o irreversible”64.
Incluso, interpela a los estados a reconocer progresivamente una nueva norma de ius cogens de
prohibición de conductas que lesionen al medio ambiente, en base al “Principio de equidad
intergeneracional”. Así, dice la Corte IDH que el Principio Precautorio en materia ambiental implica:
[…] el deber de los Estados de preservar el ambiente para permitir a las generaciones futuras oportunidades de desarrollo y de viabilidad de la vida humana” [y que] la protección internacional del medio ambiente requiere del reconocimiento progresivo de la prohibición de conductas de este tipo como una norma imperativa (ius cogens)65. Vinculando el deber de precaución, con el principio de equidad intergeneracional, agrega:
62 Corte IDH. OC-32/25, Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos” (2025), párrafo 302. 63 Corte IDH. OC-32/25, Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos, de 29 de mayo de 2025, párrafos 314-315. 64 Caso Habitantes de la Oroya Vs. Perú (2023), párrafo 127, destacado nuestro. 65 Caso Habitantes de la Oroya Vs. Perú (2023), párrafos 127 y 129.
[…] los Estados deben coadyuvar activamente por medio de políticas ambientales para que las generaciones actuales dejen condiciones de estabilidad ambiental que permitan a las generaciones futuras similares oportunidades de desarrollo. Así, este principio se encuentra íntimamente relacionado con los principios de prevención, precaución y progresividad66. En este ámbito, por último, la Corte IDH enlaza, necesariamente, los principio preventivo y
precautorio ambiental, a la PROTECCIÓN de los pueblos indígenas y tradicionales −de su derecho
humano a la identidad cultural−, por tanto, impone un deber de diligencia que comprende el
referido filtro hermenéutico intercultural aplicable a los estados en su deber cautelar diligente, en
especial, en el control de empresas, públicas y privadas.
2.6.1. Alcances del imperativo hermenéutico precautorio
ambiental intercultural en la evaluación ambiental
Diversos proyectos de inversión generan o pueden generar impactos en pueblos y tradicionales,
asociados a sus valores culturales, espirituales, religiosos de carácter intangible que integran de
forma inalienable las formas de vida y son base de la supervivencia, en sentido colectivo, de estos
pueblos67. Siguiendo a la UNESCO68, denominados como “intangibles culturales”, bienes jurídicos
protegidos, que se caracterizan porque no son, necesariamente, perceptibles para quienes no
forman parte de dichos grupos (ANAYA, 2009, p. 23; LÓPEZ; MOHR, 2014, p. 111). Ello arroja una
barrera cognitiva que, en principio, impide (o a lo menos limita) a los entes reguladores y o los
jurisdiccionales de control de la EIA, la comprensión de los potenciales efectos que un proyecto
puede causar en estos componentes intangibles.
En el sentido descrito, actividades como la minería, la producción de energía en base a
hidrocarburos, incluso las energías renovables (NEWCOMB et al., 2013; OLIVARES 2018, 2019),
conllevan un potencial impacto o afectación en las dimensiones culturales, espirituales, religiosas,
organizacionales, incluso productivas, de pueblos, comunidades indígenas y tradicionales,
pudiendo causar vulneraciones a sus derechos, especialmente cuando los estudios de impacto
ambientales no identifican los intangibles culturales y o no evalúan de forma pertinente su
potencial afectación.
De esta forma, a partir de las fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos
estudiadas, es posible afirmar un imperativo hermenéutico “precautorio ambiental intercultural”
(FAUNDES; MELLO, 2024). Se trata de un mandato de interpretación y apreciación epistémica
66 Corte IDH. OC-32/25, Opinión Consultiva “Solicitada por la República de Chile y la República de Colombia, Emergencia climática y derechos humanos, de 29 de mayo de 2025, párrafo 306. 67 Corte IDH. Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012) párrafo 40. 68 UNESCO. Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la UNESCO (2003), art. 2.1..
(GUERRA; SÁNCHEZ, 2021), en favor del resguardo de la naturaleza, en armonía con los derechos
de los pueblos indígenas y tradicionales, en la protección de sus formas de vida. Como veremos,
tiene directa incidencia en los procesos de evaluación ambiental relativos a proyectos de inversión
con efectos en territorios de pueblos indígenas y tradicionales. Así, en la EIA esta premisa
normativa hermenéutica obliga a evaluar los proyectos de inversión con potenciales efectos en
pueblos indígenas y tradicionales desde una perspectiva culturalmente pertinente a ellos. De esta
manera, el marco mínimo de este imperativo hermenéutico precautorio ambiental intercultural
considera que (FAUNDES; MELLO, 2024, p. 10-13):
(i) La EIA de un proyecto debe considerar el examen del contexto cultural de los grupos
humanos indígenas o tradicionales que potencialmente pueda afectar, estableciendo de
qué forma podría ser afectado y disponer de las herramientas pertinentes de protección,
en especial respecto de sus intangibles culturales.
(ii) Los órganos reguladores y o de control jurisdiccional de la EIA deben optar preventivamente
por la medida de menor impacto en el medio ambiente, en especial, respecto de territorios
indígenas o tradicionales potencialmente afectados;
(iii) Precautoriamente, frente a un riesgo grave e irreversible de daño ambiental, aún a falta de
evidencia o certeza técnico-científica, se deben adoptar las medidas necesarias para evitar
tal afectación, asegurando de forma efectiva las formas de vida tradicional, su conocimiento
y respectivos intangibles culturales;
(iv) Activar los estudios ambientales y respectivos procesos de consulta, frente a efectos
probables o potenciales (incluyendo la participación directa de los afectados en los procesos
de EIA, reconociendo y valorando su conocimiento tradicional), sin traspasar a ellos el peso
de la eventual falta de evidencia “científica”.
3. Principio precautorio, conocimiento tradicional e intangibles
culturales de pueblos indígenas y tradicionales
Como señala Berkes, el conocimiento tradicional es “un conjunto acumulativo de conocimientos,
prácticas y creencias, desarrollado a través de procesos adaptativos y transmitido culturalmente
de generación en generación, acerca de las relaciones de los seres vivientes (incluidos los humanos)
entre sí y con su medioambiente” (BERKES, 2018, p. 7-8, traducción propia). En principio, podría
considerarse que los procesos involucrados en la adquisición y desarrollo de este tipo de
conocimiento no tienden a seguir los estándares formales asociados con la ciencia en sentido
convencional, como la formulación explícita de hipótesis que se comprueban o no en una serie de
experimentos. Sin embargo, en diversos instrumentos internacionales se reconoce su carácter
científico. Por ejemplo, el Programa 21 desarrollado en el marco de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Rio de 1992 y uno de los programas de acción
medioambiental más importantes a nivel internacional, menciona en su Capítulo 26 que los
pueblos indígenas “[d]urante muchas generaciones han acumulado conocimientos científicos
tradicionales holísticos de sus tierras, sus recursos naturales y el medio ambiente (…)”; el Comité
de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, en su Observación General 17, indica que “‘las
producciones científicas, literarias o artísticas’ se refieren a las creaciones de la mente humana
únicamente, es decir, las ‘producciones científicas’, como publicaciones e innovaciones científicas,
incluidos los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas (…)”69; la
Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala que los pueblos
indígenas “tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus
conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus
ciencias, tecnologías y culturas (…)”70; y el Relator Especial de la ONU sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas ha resaltado el carácter científico de este conocimiento71, entre otros.
El conocimiento tradicional no se basa en trabajos de laboratorio, sí se adquiere a través de
décadas o siglos de cuidadosas y constantes observaciones hechas por las comunidades indígenas,
sumado un acervo de experiencias que resultan del contacto directo con sus territorios, que va
siendo probada y mejorada con el pasar del tiempo (MULALAP, et al., 2020, p. 120; OJEDA-ZAVALA,
2022, p. 490-491)72. Luego, el conocimiento tradicional se encuadra en una conceptualización
amplia de la ciencia. Al respecto, genéricamente, la RAE considera que ‘ciencia’ es un “[c]onjunto
de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente
estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales con capacidad predictiva y
comprobables experimentalmente”73. Y, en un marco más normativo, para el Comité de Derechos
Económicos, Sociales, la expresión ‘ciencia’ comprende las ciencias naturales y sociales. En este
sentido señala que la voz ‘ciencia’:
69 Comité de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, “Observación General 17: Derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor(a) (apartado c) del para 1 del artículo 15 del Pacto” E/C.12/GC/17, 12 de enero de 2006, para. 9 [énfasis agregado]. 70 Asamblea General de las Naciones Unidas, 2 de octubre de 2007, A/RES/61/295, artículo 31. 71 Ver por ejemplo: Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, J. Calí, “Las mujeres indígenas y el desarrollo, la aplicación, la preservación y la transmisión de los conocimientos científicos y técnicos”, A/HRC/51/28, 9 de agosto de 2022, paras 2 y 8; y “Financiación verde, una transición justa para proteger los derechos de los Pueblos Indígenas”, A/HRC/54/31, 21 de julio de 2023, para. 10. 72 Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica, “El Conocimiento Tradicional y el Convenio sobre la Diversidad Biológica” https://www.cbd.int/doc/publications/8j-brochure-es.pdf; Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, J. Calí, “Las mujeres indígenas y el desarrollo, la aplicación, la preservación y la transmisión de los conocimientos científicos y técnicos”, A/HRC/51/28, 9 de agosto de 2022, paras 2 y 8, para. 8. 73 https://dle.rae.es/ciencia (revisado diciembre 2024).
[…] se refiere tanto a un proceso que sigue una determinada metodología (“hacer ciencia”) como a los resultados de ese proceso (conocimiento y aplicaciones) […] el conocimiento se debería considerar como ciencia solo si se basa en una investigación crítica y está abierto a la falsabilidad y la comprobación74. Sin perjuicio de experiencias verificables de diálogo entre el conocimiento indígena
tradicional y experiencias “científicas” de EIA75. El punto aquí no es demostrar categóricamente
cuan ‘científico’ es el conocimiento tradicional, sino solo establecer y destacar que este
conocimiento constituye más que ‘meras especulaciones’ o ‘simples creencias’. Supera el requisito
o estándar exigido del tercer elemento constitutivo del principio precautorio. Logra generar
‘incertidumbre científica’ en base a controversias u oposición de argumentos ‘científicos’, en tanto
‘posiciones fundadas’, no meras aseveraciones, pero discordantes respecto de la naturaleza del
riesgo o sus posibles efectos, como se mencionó más arriba.
Esto implica que los posibles riesgos de carácter serio o irreversible identificados a través
del uso de este conocimiento tradicional activan el principio precautorio, ya que constituyen
‘motivos fundados de preocupación’ de que dichos riesgos puedan materializarse. En efecto, como
se mencionó previamente, el conocimiento tradicional opera en terreno, en escenarios reales, lo
que permite una evaluación in situ de los cambios en el medioambiente, poniendo al mismo
tiempo a prueba, contrastando a partir del conocimiento práctico, los modelos teóricos usados en
la evaluación de riesgos76, de los sistemas de EIA. En particular, si bien el conocimiento tradicional
puede coincidir en la identificación de riesgos realizada por los operadores del sistema formal de
evaluación ambiental, por cierto, resulta relevante cuando identifica sus errores u omisiones. Ello
puede originarse en diversos aspectos, tales como: el uso de modelos simplificados, patronizados
y descontextualizados; el no prever factores “inesperados” por estos modelos, pero sí integrados
en el acervo tradicional (WHITESIDE, 2006, p. 58); y, en especial, cuando la evaluación técnica
ambiental no considera ciertos elementos ‘intangibles’ (de naturaleza religiosa, espiritual,
cultural), inescindibles a los modos de vida de pueblos indígenas y tradicionales y respectivos
74 Comité de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, “Observación General 25 relativa a la ciencia y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 15, paras 1 b), 2, 3 y 4, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” E/C.12/GC/25, 30 de abril 2020, para. 5. 75 En este sentido, por ejemplo, el Proyecto: PolArtic.78PolArtic de la LLC (compañía de oceanografía y ciencia de datos, centrada en resolver problemas en la región del Ártico) en 2021 llevó a cabo un proyecto piloto en Sanikiluaq, una comunidad Inuit en Nanavut, Canadá, desde la base de conocimientos indígenas e Inteligencia Artificial, para desarrollar herramientas para la adaptación climática. El objetivo del proyecto fue crear marcos nuevos de trabajo para que los Pueblos Indígenas del Ártico desarrollen soluciones sostenibles y adaptables para la maricultura, así como identificar áreas con características deseables para dicha actividad económica, de forma participativa y comunitaria en una alianza de la industria, investigadores y la comunidad indígena (UNESCO, 2023, pp. 24-25). 76 Agencia Europea de Medio Ambiente, “Late Lessons from Early Warnings: The Precautionary Principle, 1896–2000” (2001) p. 177-178.
territorios −“intangibles culturales”, según ya vimos-. En este último supuesto, dado el carácter,
en principio, no cognoscible por terceros que no pertenecen a estos grupos de estos componentes
de alcance cultural, se requieren un proceso de mediación intercultural, como pericias
antropológicas (FAUNDES, et al., 2024); o, derechamente, integrar a la evaluación referentes
comunitarios portadores del conocimiento tradicional e, incluso, la participación integral de las
comunidades en estos procesos.
Otra aspecto a considerar es que la evicción de comunidades indígenas de sus tierras, y la
subsecuente pérdida de sus conocimientos en el manejo de sus territorios, ha llevado a la
materialización de daño ambiental en diversos lugares, como el aumento de incendios en Australia
(SMYTH, 2011, p. 11); degradación de los suelos y efectos en la biodiversidad en Perú (VARGAS-
HUINCA, et al., 2017, p. 107); y la reducción de especies en territorio Maasai en Kenya77, entre
otros. De igual modo, la frecuente minimización de las advertencias hechas por comunidades
indígenas y sus miembros en favor de consideraciones técnicas (LEVIS, 2024, p. 871; CHALMERS;
FABRICIUS, 2007, p 11; STEVENSON, 2006, p 170; MACKINSON, 2001, p. 542), ha significado que
en determinados casos no se adoptaron medidas precautorias, lo que resultó en daños
ambientales. Así se ha plasmado en la jurisprudencia internacional de órganos como el Comité de
Derechos Humanos78 o la Corte IDH. La corte, en especial, consistentemente ha reafirmado la
obligación de los Estados de garantizar el derecho a la participación efectiva de las comunidades
indígenas en la toma de decisiones, bajo el artículo 21 de la CADH, de manera tal que los riesgos
de proyectos que puedan afectarles les sean conocidos y se establezcan en conjunto posibles
alternativas para evitarlos o minimizarlos y medidas de mitigación79.
La importancia de considerar los conocimientos tradicionales en la gestión de posibles
riesgos ha sido reconocida ampliamente en la literatura (MACKINSON, 2001, p. 533; FISHER;
HARDING, 1999; JASANOFF; MARTELLO, 2004, p. 335-336; COONEY, 2006; WHITESIDE, 2006, p.
131; THAMAN, et al., 2013, p. 56-57; ENS, et al., 2021; LEIPER, 2018; OJEDA-ZAVALA, 2022) y en
77 Secretaría del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, “State of the World’s Indigenous Peoples, ST/ESA/328 (UN Publications, New York, 2009), p. 66. 78 Por ejemplo, en el caso de “Ángela Poma Poma v. Perú” CCPR/C/95/D/1457/2006 (24 de abril de 2009), donde el desvío de aguas resultó en el desecamiento y degradación de las tierras de una comunidad indígena, en violación del artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, derecho de minorías étnicas, religiosas o lingüísticas. Perú argumentó que los efectos ambientales ‘previstos’ eran moderados, pese a que en procedimientos judiciales nacionales la actora y su comunidad habían advertido de la gravedad de los posibles impactos que terminaron ocurriendo. Ver también el caso de “Daniel Billy and others v. Australia” CCPR/C/135/D/3624/2019 (18 de septiembre de 2023), donde pese a que miembros de comunidades indígenas identificaron posibles amenazas derivadas del cambio climático, Australia no tomó medidas de adaptación o mitigación. 79 Ver, entre otros: Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam28.11.2007 párrafos 129-134; Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27.6.2012 párrafos 177–178; Caso Comunidad Garífuna de San Juan y sus Miembros v. Honduras, 29.8.2023; y Caso Habitantes de La Oroya vs. Perú, 27.11.2023, párrafos 260- 261 y 265.
diversos acuerdos internacionales. Por ejemplo, las partes del Convenio de Bio Diversidad deben
respetar, preservar y mantener “los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las
comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica (…)”;80 y en una línea similar, el
Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura
reconoce “la enorme contribución que han aportado y siguen aportando las comunidades locales
e indígenas (…), a la conservación y el desarrollo de los recursos fitogenéticos que constituyen la
base de la producción alimentaria y agrícola en el mundo entero”.81 El propio Convenio OSPAR (y
el Convenio de Helsinki), que como mencionamos más arriba constituía un ejemplo claro de un
enfoque más técnico, extendió la aplicación del principio precautorio a ‘todas las acciones
humanas’ a través de la integración del enfoque ecosistémico82. Ello implica el uso de “todas las
formas de información pertinente, incluidos los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de
las comunidades científicas, indígenas y locales”.83 Hay también dos regímenes internacionales
donde se les reconoce un rol clave a los conocimientos tradicionales en la anticipación de riesgos:
En el régimen climático, donde hay un componente importante de conocimiento científico
convencional y el uso de modelos computacionales, desde el Acuerdo de París de 2015, se
establece que la adaptación a los efectos del cambio climático “debería basarse e inspirarse en la
mejor información científica disponible y, cuando corresponda, en los conocimientos tradicionales,
los conocimientos de los pueblos indígenas y los sistemas de conocimientos locales”.84 En este
contexto, varios informes del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático
han utilizado este tipo de conocimiento para identificar posibles riesgos y en la adopción de
medidas de mitigación y adaptación85; además, se estableció la Plataforma Local de Pueblos
Indígenas y Comunidades Locales, destacando la necesidad de “reforzar los conocimientos, las
80 Artículo 8 (j). Esto se ha desarrollado por el Grupo de Trabajo Ad Hoc de Composición Abierta acerca del artículo 8j) y Disposiciones Conexas, principalmente a través de instrumentos como Akwé: Kon Directrices voluntarias para realizar evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales, y sociales de proyectos de desarrollo que hayan de realizarse en lugares sagrados o en tierras o aguas ocupadas o utilizadas tradicionalmente por las comunidades indígenas y locales, o que puedan afectar a esos lugares, publicado por la Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica en 2004. 81 2400 UNTS 303, artículo 9. 82 First Joint Ministerial Meeting of the HELCOM and OSPAR Commissions, Statement on the Ecosystem Approach to the Management of Human Activities “Towards an Ecosystem Approach to the Management of Human Activities”, 25-26 June 2003; ver también Comisión OSPAR “Precautionary Principle”, https://www.ospar.org/convention/principles/precautionary-principle (revisado noviembre 2024). 83 Decisión V/6, “Enfoques por ecosistemas”, UNEP/CBD/COP/5/23 (May 2000), Anexo, Part B, Principio 11. 84 Acuerdo de París, UN Doc. FCCC/CP/2015/L.9/Rev/1, artículo 7.5. 85 Por ejemplo: Core Writing Team, H. Lee y J. Romero (eds.), Climate Change 2023: Synthesis Report. Contribution of Working Groups I, II and III to the Sixth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, (IPCC, 2023), p. 25, 29-30, 32, 52, 89, 97; y V. Masson-Delmotte, P. Zhai, A. Pirani, et al (eds.) Climate Change 2021: The Physical Science Basis. Contribution of Working Group I to the Sixth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC, 2021), p. 39-40.
tecnologías, las prácticas y los esfuerzos de las comunidades locales y los pueblos indígenas para
hacer frente al cambio climático” e intercambiar “experiencias y mejores prácticas sobre la
mitigación y la adaptación de manera holística e integrada”.86 Todo esto refuerza la contribución
del conocimiento tradicional a la lucha contra el cambio climático y sus posibles consecuencias.
En la CONVEMAR, en cuyo texto no se encuentra el principio precautorio (debido a que la
Convención lo precede), pero se ha ido consolidando como un principio fundamental,87 el reciente
tratado BBNJ no sólo incorpora el PP dentro de los principios guías de dicho tratado (preámbulo y
artículo 7 (e)), sino que también “[e]l uso de los mejores conocimientos e información científicos
disponibles” y “[e]l uso de los conocimientos tradicionales pertinentes de los Pueblos Indígenas y
las comunidades locales, cuando se disponga de ellos” (artículo 7 (i) y (j)). Esto se materializa en
las propuestas para el establecimiento de mecanismos de gestión basados en áreas, incluidas áreas
marinas protegidas, que se “formularán sobre la base de los mejores conocimientos e información
científicos disponibles y, cuando se disponga de ellos, los conocimientos tradicionales pertinentes
de los Pueblos Indígenas y las comunidades locales, teniendo en cuenta el enfoque precautorio y
un enfoque ecosistémico” (artículo 19.3); e incluye un proceso de participación donde los pueblos
indígenas pueden incorporar su conocimiento tradicional en la evaluación (artículo 21.2(c)). De
igual manera, las medidas de emergencia que se deben adoptar cuando fenómenos naturales o
desastres humanos causen “o sea probable que causen, un daño grave o irreversible a la diversidad
biológica marina de las zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional, a fin de asegurar que no se
agrave ese daño grave o irreversible”, se basarán en ambos tipos de conocimientos (artículo 24); y
también juegan un rol en los procesos de evaluación ambiental (artículo 31), entre otros.
Por otro lado, la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional del Derecho del Mar sobre
las obligaciones específicas de los Estados Parte de la CONVEMAR en relación con los efectos del
cambio climático, continúa en esta línea, pero de forma más indirecta que el Tratado BBNJ. En
efecto, el Tribunal concluye que bajo el artículo 192 de la CONVEMAR los Estados deben
implementar medidas para proteger y preservar el ambiente marino de los impactos del cambio
86 Decisión 1/CP.21, FCCC/CP/2015/10/Add.1 (29 de enero de 2016), para 135. La página es https://lcipp.unfccc.int/homepage (revisado en noviembre de 2024). 87 Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Request for an Advisory Opinion Submitted by the Commission of Small Island States on Climate Change and International Law (Opinión Consultiva del 21 de mayo de 2024), ITLOS. Case No 31, https://www.itlos.org/en/main/cases/list-of-cases/request-for-an-advisory-opinion- submitted-by-the-commission-of-small-island-states-on-climate-change-and-international-law-request-for- advisory-opinion-submitted-to-the-tribunal/ . Y, Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand/ Japan; Australia/ Japan) (Medidas provisionales, Orden del 27 de agosto de 1999), ITLOS Reports 280, paras. 70-85; especialmente la Opinión Separada del Juez Laing, destaca que con esta decisión se incorpora el PP a la CONVEMAR. Ver también el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de Diciembre de 1982 relativas a la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Pesca Transzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorios, UNTS vol. 2167, p. 3, artículo 5 (c).
climático y la acidificación, lo que incluye medidas de adaptación y mitigación “tal como se describe
en los tratados sobre el cambio climático”88. En este contexto, el Tribunal cita expresamente el
artículo 7.5 del Acuerdo de París, ya analizado más arriba, efectivamente incorporando el
conocimiento tradicional como una de las fuentes de información necesarias para tomar medidas
en la lucha contra el cambio climático; aún más, el Tribunal no sólo menciona la compatibilidad
entre este Acuerdo y la CONVEMAR, sino que lo destaca como un ejemplo de “como la ciencia y
otras consideraciones relevantes son consideradas por los Estados en la implementación de
medidas de adaptación”89.
4. Hacia una vigencia robusta, precautoria e intercultural, del
Constitucionalismo Digital, aplicado a la evaluación ambiental
Conforme las fuentes descritas, el conocimiento tradicional, en sí, se encuentra amparado por el
derecho humano a la identidad cultural y es parte del núcleo normativo (y respectivos estándares),
del derecho humano al medio ambiente sano.
Asimismo, el razonamiento de activación del principio precautorio en materia ambiental
supone un grado de incertidumbre sobre los efectos que determinada actividad o proyecto puedan
generar en el medio ambiente, bajo el estándar de la ‘mejor información disponible’, para anticipar
posibles riesgos de carácter serio o irreversible. Dicho de otro modo, una implementación efectiva
del principio precautorio requiere utilizar tanto el conocimiento científico convencional, como el
conocimiento tradicional (cuando esté disponible o generando los mecanismos participativos
comunitarios para disponibilizarlos90), para así poder adoptar las medidas cautelares más
adecuadas. Esto implica también que, cuando existan discordancias entre dichos tipos de
conocimiento, se genera una ‘controversia científica’ en los términos del tercer elemento de este
principio (‘incertidumbre científica’), gatillando la necesidad de adoptar las respectivas medidas
precautorias (OJEDA-ZAVALA, 2022, p. 503). Y, en particular, determinará un juicio desfavorable
88 Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Request for an Advisory Opinion Submitted by the Commission of Small Island States on Climate Change and International Law (Opinión Consultiva del 21 de mayo de 2024), ITLOS. Case No 31, pár. 391 (traducción propia). 89 Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Request for an Advisory Opinion Submitted by the Commission of Small Island States on Climate Change and International Law (Opinión Consultiva del 21 de mayo de 2024), ITLOS. Case No 31, párrs. 384-387, 393-394 (énfasis agregado, traducción propia). 90 Como indicamos em la introducción, existe una dimensión de la regulación que requiere la integración del conocimiento tradicional a los procesos técnico ambientales y o de desarrollo tecnológico. Ello, como veremos, requiere mecanismos de participación comunitaria efectivos. Sin embargo, aunque será enunciado en el apartado siguiente, no se aborda en este trabajo dada una necesaria delimitación del objeto de investigación. Pero, asimismo, una comprensión completa del principio precautorio en la materia considera su necesario desarrollo.
de las actividades bajo EIA cuando se identifiquen efectos o potenciales efectos en comunidades
indígenas o tradicionales.
Luego, a la luz de la regulación revisada, la protección de los derechos fundamentales en el
marco −primero en general y luego específicamente respecto de los pueblos indígenas− arroja un
conjunto de componentes basales aplicables al uso de IA en los procesos de evaluación ambiental
que se pasan a sintetizar:
− Subordinación a los principios democráticos y al imperativo de seguridad jurídica en el uso
de IA;
− Mecanismos eficaces de supervisión humana del uso de IA en todas las actividades que la
empleen, ello incluye monitoreo comunitario de los resultados, validando el conocimiento
tradicional respectivo;
− Acceso a las NT, incluyendo alfabetización digital y capacitación, especialmente de los
grupos más vulnerables;
− Formación interdisciplinar y sensibilización intercultural de los desarrolladores de sistemas
en torno a los deberes de inclusión, en particular en contextos de diversidad cultural;
− Capacitación, formación interdisciplinar y sensibilización intercultural de los operadores
jurídicos, en particular en contextos de diversidad cultural;
− Desarrollo de NT que aseguren transparencia, imparcialidad, rendición de cuentas y
accountability (DWORK; MINOW, 2021);
− Explicabilidad de los ADM en el apoyo a la toma de decisiones, en especial respecto de
pueblos indígenas y tradicionales y las cuestiones ambientales;
− No discriminación y equidad, asegurado la identificación y eliminación de sesgos en el
diseño y entrenamiento algorítmicos; junto a la correcta precisión y contextualización
pertinente a grupos vulnerables de los datos y decisiones adoptadas en base a IA (en
nuestro caso, en especial pueblos indígenas y tradicionales);
− Protección de la diversidad, en general, de culturas, saberes y lenguas, evitando que las NT
potencien la patronización y tipicidad;
− La protección de los derechos de autor en general, junto al reconocimiento y protección del
conocimiento tradicional, en específico;
− Consentimiento previo, libre e informado respecto de cualquier desarrollo, investigación o
aplicación u otra actividad de NT en relación con los pueblos indígenas y tradicionales (en
tanto herramientas con riesgo objetivos aplicadas sobre grupos humanos), especialmente
al recoger, cotejar e incluso usar conocimiento tradicional;
− Sostenibilidad ambiental (monitoreo y mitigación de la huella de carbono en el suso de IA);
− Responsabilidad en las cadenas tecnológicas y ante las consecuencias del uso de NT.
4.1. Principio de la precaución (basada en el riesgo) en materia
digital
De forma transversal a la regulación sintetizada, opera el Principio de la Precaución (basada en el
riesgo) en materia digital. Este Principio articula la toma de decisiones de los desarrolladores y
operadores de NT. En especial, respecto de los organismos de control administrativa o judiciales.
Como vimos, conforme este principio, mientras no exista plena evidencia científica acerca de los
diversos efectos negativos de la utilización de las Nuevas Tecnologías, la IA y la Neurotecnología,
específicamente. Este principio, en particular respecto de grupos vulnerables, más allá de los
beneficios de las NT, permite abordar sus amenazas bajo el imperio de los derechos
fundamentales. Ante la duda o la “incertidumbre” respecto a efectos negativos, dañinos,
potencialmente irreversibles, en pueblos indígenas y tradicionales, la decisión sobre tales
actividades se debe inclinar contra la actividad que involucra NT y es potencialmente peligrosa. En
tal sentido, la referida “incertidumbre”, se configura tanto en la disputa entre el conocimiento
científico técnico con el conocimiento tradicional; como respecto a la eventual incapacidad
cognitiva de los operadores del conocimiento técnico respecto del conocimiento tradicional y los
valores intangibles culturales de pueblos indígenas y tradicionales.
En el sentido descrito, el principio precautorio (general), expresado en el principio de la
precaución basada en el riesgo (digital), por una parte, pasa a ser central en los procesos de EIA,
tanto desde los alcances clásicos propios del Derecho Ambiental, como por su aplicación más
reciente en el contexto de la incorporación de la IA a los procesos ambientales. Por otra, bajo esta
comprensión ambiental intercultural y digital, pasa a ser una herramienta jurídica de primer orden
en los procesos de EIA. Tanto en la dimensión administrativa (técnico ambiental) de la evaluación
misma y la toma de decisiones “técnicas” en torno a los proyectos de inversión con potenciales
efectos “ambientales” recaídos en pueblos indígenas, tradicionales o sus respectivas comunidades
y territorios. Como para los órganos jurisdiccionales de control de dichos procesos que deben
dirimir los conflictos que se generan en torno a la calificación técnico ambiental de los proyectos
indicados sometidos a EIA.
4.2. Desarrollo tecnológico integrado: estándares normativos,
participación indígena y tradicional:
Ahora bien, considerando el alcance de las obligaciones del marco normativo descrito, se impone
un proceso de integración de los estándares normativos al propio desarrollo tecnológico. En este
sentido, dada la naturaleza del desarrollo tecnológico digital, estos avances tecnológicos, solo
podrían alcanzar los estándares normativos ‘precautorios’91, pertinentes y suficientes, mediante
un proceso de desarrollo de la tecnología digital que integre de forma aplicada la participación
indígena o tradicional. Por ejemplo, que, previos procesos de alfabetización digital y respectivo
consentimiento, previo libre e informado: i), considere participación de actores indígenas o
tradicionales en el diseño de algoritmos y mapas neuronales; ii) identifique, elimine y o delimite
sesgos algorítmicos, en especial respecto de ADM, DSS y ML, aplicado en cuestiones indígenas o
tradicionales, en sí92, e interseccionalmente con otras dimensiones de vulnerabilidad, como la de
género e infancia; iii) se revise la pertinencia de escenarios para el desarrollo de modelos
predictivos y respectivos ADM, DSS y ML93; iii) incluya conocimiento tradicional o se contrasten con
éste los resultados de procesos técnico-ambientales, considerando monitoreo y supervisión
humana comunitaria, en particular respecto de los instrumentos de evaluación ambiental que
levantan datos empíricos de territorios indígenas o de otros grupos tradicionales.
Ahora bien, la integración aplicada de los estándares normativos al diseño e
implementación de las NT respecto de pueblos indígenas y tradicionales, dado su carácter
interdisciplinario, constituye, en sí, un nuevo campo de I+D de reciente preocupación, que excede
los alcances de este trabajo, pero que requiere urgente abordaje.
Conclusiones
El Constitucionalismo Digital se propone asegurar el Estado de Derecho, los derechos humanos y
los valores democráticos en el marco del desarrollo acelerado de las NT. Según trabajamos,
normativamente, ello supone, a lo menos, tres dimensiones: la adecuación evolutiva de los
derechos humanos ya internacionalmente asegurados, en diálogo con los derechos fundamentales
ya previstos en las constituciones de la región, en especial aquellas con cláusulas de apertura al
91 Referimos al Principio Precautorio, en tanto el enfoque central de este trabajo. Pero ello no obsta una aplicación armónica y robusta de los principios Preventivo, Precautorio e Indubio Pro Natura (LATORRE; PANTOJA, 2023). 92 En este ámbito, ya existen algunos esfuerzos que aplican herramientas de IA para superar las barreras técnicas y permitir la auditoría de estas tecnologías (de sesgos y otras consecuencias discriminatorias) por científicos, expertos y personas en general (UNESCO, 2023, p. 17). Es el caso de EDIA aplicable a herramientas de IA/LLM: https://huggingface.co/spaces/vialibre/edia . En particular, en un esfuerzo de investigación aplicada, los autores participan del proyecto “Plataforma inteligente de gestión territorial ambiental intercultural”, que utiliza diversas herramientas de IA que integra los estándares de derechos humanos que se abordan en este trabajo, al desarrollo tecnológico de dicha plataforma. Universidad Autónoma de Chile, Dirección de Innivación y Transferencia, Facultad de Derecho, MetaLAb, LISALAb. Dirección, Dr. Juan Jorge Faundes Peñafiel (antecedentes al email [email protected]) . 93 En perspectiva de género y feminista abordaje tecnológico a las cuestiones de sesgos y desigualdad, a partir del uso de IA, véase: Red mundial de <fa+ir>: https://aplusalliance.org/global-fair/
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El desarrollo de una nueva regulación emergente
de derechos frente a nuevos fenómenos que emergen del desarrollo tecnológico. Y, a lo menos, el
establecimiento de ciertos principios articuladores del Derecho vigente y el Derecho en
emergencia que, en un marco de flexibilidad, contextualización y adecuación al vertiginoso
desarrollo tecnológico, aseguren un mínimo de efectividad de los derechos fundamentales, en
especial de los grupos más vulnerables. Ese es el caso del Principio Precautorio ambiental,
estudiado como Principio de la Precaución basada en el riesgo, en su versión digital.
Si bien el desarrollo normativo de un Constitucionalismo Digital aplicado a los pueblos
indígenas y tradicionales, se sostiene en diversos instrumentos de soft law, como
recomendaciones y directrices éticas. El conjunto de nuevas recomendaciones que aborda nuevos
fenómenos de carácter digital o refiere a las consecuencias de tales, respecto del ser humano,
individual y colectivamente, en gran medida constituyen una adecuación evolutiva de derechos
contenidos en diversos instrumentos internacionales vinculantes, particularmente en el caso de
los pueblos indígenas y tradicionales. Por ello, en el marco de las “constituciones abiertas” o de las
“cláusulas de apertura” de las constituciones democráticas latinoamericanas (MORALES, 2016),
hoy podemos hablar de derechos humanos y derechos fundamentales aplicables en el contexto
digital. En este sentido, considerando la importancia de las primeras formulaciones normativas
enunciadas con el carácter de ‘principios éticos’, hoy puede sostenerse una comprensión
normativa, en materia de desarrollo tecnológico, que están dando cuerpo este nuevo
Constitucionalismo Digital y que éste, como campo jurídico en desarrollo, a su vez, promueve y
consolida progresivamente tales derechos, en un proceso recíproco.
Desde la perspectiva del Constitucionalismo Digital, conforme la extensa revisión de fuentes
realizada, sostenemos que el Principio de Precautorio del Derecho Ambiental y o el de “la
precaución basada en el riesgo” aplicado al campo digital, como núcleo normativo, configuran un
mandato cautelar que podemos denominar “imperativo hermenéutico precautorio ambiental
intercultural digital”. Éste deber determina que, mientras no exista plena evidencia científica
(‘incertidumbre científica’) o exista ‘controversia científica’ (incluyente de la disputa entre el
conocimiento ´técnico científico y el conocimiento tradicional), acerca de los diversos efectos
negativos de la utilización de las NT y la IA, se necesita abordar sus amenazas responsablemente,
como presupuesto inexorable de su utilización. Y, ese abordaje, supone consentimiento previo,
libre e informado, con la participación efectiva de los grupos potencialmente afectados y o
interesados en el uso de las NT, especialmente la IA.
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……………………………………………………………………………………. Juan Jorge Faundes Profesor Titular, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Chile. Doctor en procesos sociales y políticos en América Latina, por la Universidad Artes y Ciencias Sociales, Santiago, Chile. Doctor en Derecho, por la Universidad de Sevilla, España. Professor Visitante Programa de pós-graduação em estudos comparados sobre as Américas, Instituto de Ciências Sociais, da Universidad de Brasília.
Nicolás Ojeda-Zavala Profesor Asistente Universidad Autónoma de Chile. PhD in Law University of Edinburgh, LLM in International Legal Studies Wien Universität. Patricia Perrone Campos Mello Profesora Titular del Programa de Mestrado e Doutorado in Direito del Centro Universitário de Brasilia –CEUB– y Profesora Adjunta de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la UERJ. Doctora y Master por la Universidad del Estado de Rio de Janeiro – UERJ. Procuradora del Estado de Rio de Janeiro. …………………………………………………………………………………….
Enviado el: 03/09/2025
Aprobado el: 24/06/2026